ראיות/האם ניתן לזמן נתבע לעדות כעד תביעה?/עליון

עובדות וטענות: המשיב (להלן: התובע) הגיש לביהמ"ש המחוזי תובענה נגד המבקשים (להלן: הנתבעים) בעילה של רשלנות רפואית. לקראת הישיבה האחרונה של קדם המשפט, הגיש התובע בקשה לזמן לעדות מטעמו ארבעה מתוך חמשת הנתבעים (מבקשים 5-2 דכאן). כמו כן, נתבקש זימון של עד נוסף, שהינו עובד של המבקשת 1 (הנתבעת 1). בישיבת קדם המשפט טען ב"כ התובע, כי אמנם אין איסור בדין על תובע לזמן את הנתבע כעד מטעמו וכי הוא חושש שחרף הצהרת ב"כ הנתבעים לפיה העדים יופיעו למשפט, הם לא יעידו בסופו של דבר. ביהמ"ש המחוזי קבע, כי מאחר שלא הוצגה בפניו אסמכתא האוסרת זימון נתבעים כעדים, ועל אף שאין הדבר מקובל, הרי הוא מתיר זימונם של ארבעה נתבעים (המבקשים 5-2) כעדי תביעה. על כך בקשת רשות הערעור. הנתבעים טוענים, כי על פי הסדר הרגיל של הבאת הראיות מעידים תחילה עדי התביעה ורק לאחר מכן מוצגת פרשת ההגנה. קבלת הבקשה להעיד את הנתבעים במסגרת פרשת התביעה מביאה על כן, לגרסת הנתבעים, להיפוך סדר הבאתן של הראיות. מהלכו של התובע מהווה למעשה, על פי הנטען, מחטף שגורר את הנתבעים להעיד שלא על פי הסדר הקבוע בדין.

דיון משפטי: כב' הש' א' גרוניס: במצב הדברים הרגיל, ועל פי הכלל האומר כי "המוציא מחברו עליו הראייה", על התובע לפתוח בהבאת הראיות (תקנה 158 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). אכן, מבחינה פורמלית הסדר האמור אינו משתבש אם התובע מזמן לעדות את הנתבע. זאת, משום שהנתבע מעיד כחלק מפרשת התביעה. עם סיום ראיות התביעה יוכל הנתבע להביא את ראיותיו, על אף שהוא עצמו כבר העיד. אף על פי כן, ברור כי עצם העובדה שהנתבע מעיד בגדר פרשת התביעה נותנת יתרון לתובע. אפילו הכלל היה שהתובע אינו יכול לחקור את הנתבע בחקירה נגדית במצב הדברים האמור אלא רק בחקירה ראשית, הרי הסיטואציה נותנת עדיפות לתובע. הוא יכול לנצל את המצב לטובתו בדרכים שונות. לעומת זאת, האפשרות המקבילה אינה נתונה בידי הנתבע. זה האחרון יוכל לזמן את התובע כעד הגנה אך ורק אם התובע לא העיד כעד תביעה. כללי הפרוצדורה האזרחית ודיני הראיות בהליכים אזרחיים אינם אמורים להעניק יתרון מקדמי לאחד מבעלי הדין. עליהם להתייחס באופן שווה לתובע ולנתבע. פתיחת פתח לזימון הנתבע כעד תביעה בעוד הוא אמור להעיד כעד הגנה, אינה מקדמת את השוויון בין בעלי הדין אלא דווקא מביאה להפרתו. אלמלא ניתנה התחייבות כי הנתבעים יעידו כעדי הגנה, אין ספק שחובה היה על ביהמ"ש המחוזי להיעתר לבקשה לזימונם כעדי תביעה. אולם לא כך הדבר מקום בו ניתנה התחייבות כאמור. אותה התחייבות כי הם אכן יעידו מביאה לאיזון בין האינטרסים של בעלי הדין העומדים משני צידיו של המתרס. הנתבעים אומנם יעידו כעדי הגנה ואילו לתובע תינתן האפשרות לחקור אותם. הואיל וחקירתם על ידי פרקליטו של התובע תהא, מטבע הדברים, חקירה נגדית, על מה ולמה ילין התובע?! האיזון נוצר משום שכל אחד מבעלי הדין, בין תובע ובין נתבע, רשאי לזמן את יריבו לעדות אך לאחר שמתברר כי הלה לא מתייצב לעדות מטעמו הוא. ניתן לצפות שבשלב זה תועלה השאלה מה יקרה אם הנתבע, שהתחייב להעיד במסגרת פרשת ההגנה, לא יעמוד בדיבורו. נראה, שאכן לא ניתן לכפות עליו להעיד כעד הגנה. עם זאת, בידי התובע פתוחות שתי אפשרויות למקרה שהנתבע מפר את התחייבותו. האפשרות הראשונה היא שפרקליט התובע יבקש מבית המשפט להעיד את הנתבע בתום פרשת ההגנה. בסיטואציה האמורה יהא על בית המשפט ככלל להיעתר לבקשה. לא ניתן לקבל שחרף הפרת ההתחייבות, לא יוכל התובע להביא לתיקון ההפרה באופן האמור. אפשרות נוספת היא, שהתובע יימנע מלהעיד את הנתבע, אך מחדלו של זה האחרון יקבל משקל משמעותי לחובתו. דומה הדבר, וביתר שאת, למצב בו בעל דין נמנע מלהביא מטעמו עד שלכאורה מתבקש היה שיובא לעדות. אי הבאתו של עד כאמור תחזק את עמדת היריב.