מנהלי-מכרזים/תכסיסנות בהגשת הצעה למכרז/עליון

עובדות וטענות: המערערת, חברה פרטית העוסקת בתחום האדריכלות והתכנון ההנדסי, המתמחה, בין היתר, בתכנון כבישים, מחלפים, גשרים ומינהרות ומשמשת כמתכננת מסילות ברזל עבור רכבת ישראל. רכבת ישראל הינה תאגיד שהוקם ופועל על פי חוק רשות הנמלים והרכבות, התשכ"א-1961, וחלים עליה חוק חובת מכרזים, תשנ"ב-199. במהלך חודש אוקטובר 2002 פרסמה רכבת ישראל מכרז שעניינו תכנון מפורט של מסילה כפולה בקו שבין עכו לכרמיאל. רכבת ישראל הודיעה למערערת כי לאחר ששקלה את ההצעות שהוגשו לה על פי ההזמנות, החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה, למרות שהיתה הזולה מבין ההצעות שהוגשו במכרז. הטעם שניתן לכך הוא כי ההצעה לוקה באי סבירות ובתכסיסנות שהיתה מכוונת להערים על בעל המכרז, בכך שההצעה נמוכה ביותר ממחצית מהאומדן שנערך על ידי בעלת המכרז, ושאר ההצעות שהוגשו גבוהות ממנה בלמעלה מ-50%. שיעור נמוך זה של ההצעה נובע מכך כי למספר מרכיבים בהצעה הכספית ייחסה המערערת מחיר של שקל אחד ליחידת כמות, שהוא מחיר מלאכותי שאינו ריאלי. לפיכך, המשיבה 2, שהצעתה היתה הנמוכה ביותר מיתר ההצעות, זכתה במכרז. המערערת עתרה לביהמ"ש לעניינים מינהליים, ובקשה סעד של ביטול החלטות ועדת המכרזים ביחס לדחיית הצעתה וזכייתה של משיבה 2 במכרז. לטענתה, הצעות המחיר מבוססות על הערכתה כי קימת סבירות נמוכה שהיא תידרש לתכנן את אותם פריטים שעלותם שקל, שכן המכרז מבוסס על מספר חלופות תכנוניות שלא כולן תתממשנה. על כן היא טוענת, כי תימחור פריטי ההצעה הכספית שהגישה נעשה על פי שיקול דעתה המסחרי, תוך נטילת סיכון מחושב הנסמך על נסיונה העיסקי, ונכונותה לשלם את מחיר טעותה ולספוג נזק כלכלי אפשרי באם יסתבר כי הערכתה לגבי החלופות שתיבחרנה תימצא שגויה. לדבריה, אין זה מעניינה של ועדת המכרזים להיכנס לעומק שיקוליה הכלכליים, והסיכון הכלכלי שהיא נוטלת על עצמה אינו צריך לעמוד בעוכרי הצעתה. ביהמ"ש המחוזי דחה את העתירה וקבע, כי הצעת המערערת מעלה חשש של ממש לתכסיסנות פסולה, והפער המשמעותי בגובה הצעתה ביחס להצעות האחרות ולאומדן בעל המכרז מעלה חשש של ממש כי היא תטה את הייעוץ התכנוני לכיוון בחירת החלופה הרצויה לה על פי שיקולי כדאיותה הכלכליים, כפי שבאו לידי ביטוי בתמחיר. על כך הערעור דנן.

דיון משפטי כב' הש' א' פרוקצ'יה: על המכרז הציבורי חלות שתי מערכות נורמטיביות עיקריות: מערכת עקרונות המשפט הציבורי ודיני החוזים והטרום-חוזים (בג"צ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הבטחון). הדואליות הנורמטיבית החלה על המכרז משלבת כללים מתחום המשפט הציבורי והמשפט הפרטי למערכת קוהרנטית אחת (ע"א 740/89 חב' החשמל נ' מליבו). בנסיבות שלפנינו, ועדת המכרזים פסלה את הצעתה של המערערת כדין. הצעתה היתה פגומה מעיקרא, וזאת הן בהיבט של דיני החוזים, משום שהיתה נגועה בחוסר תום לב כמובנו של מושג זה בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973; והן בהיבט של המשפט הציבורי, משום שאילו זכתה הצעתה של המערערת, היה בכך כדי לפגוע בעקרון השוויון בין המציעים, ובד בבד גם בחובת ההגינות ובשמירה על טוהר המידות בהקשר לכך. המישור החוזי: השיטה בה בחרה המערערת לתמחר את הצעתה אינה תואמת דרישה בסיסית של המכרז להציע הצעת מחיר ריאלית מראש לכל חלופות התכנון שפורטו במכרז, בלא שניתן שיקול דעת למציע להחליט בינו לבינו לאלו חלופות יתייחס ברצינות בתמחירו ולאלו יתייחס בביטול. טענת המערערת כי היא לקחה מראש סיכון מחושב לפיו אם בכל זאת תידרש לבצע את הפריטים להם התייחסה בביטול, כי אז היא תספוג את הפגיעה הכלכלית שתונחת עליה עקב כך, ותבצע את העבודות ללא רווח או אף בהפסד, על פניה, אינה מעוררת אמון. היא משקפת הצעה בלתי רצינית של גוף עיסקי, המהווה מניפולציה תמחירית המתבססת על השערות חסרות יסוד, שתכליתה להביא להוזלה מלאכותית של הצעת מחיר בלא מתן מענה אמיתי למרכיבים שונים בהזמנה שהמכרז דרש הצעות כספיות ממשיות לגביהם. דרכה של המערערת נועדה להביא להטייה בתוצאות המכרז והיא פסולה מחמת חוסר תום לב. תכסיסנות פסולה ניכרת, בין היתר, מקום שיש פער ממשי בין האומדן הריאלי של העיסקה לבין ההצעה, מקום שחלק מפריטי ההצעה אינם מתומחרים כלל, או מתומחרים בצורה מלאכותית. התכסיסנות מתהווה מקום שמציע נוהג בהתנהלותו בקשר עם הליכי המכרז בדרך הפוגעת ביחסי האמון בין הצדדים. כאשר מלכתחילה נוצר משבר אמון בין הרשות לבין המציע, הנובע מהתנהגות בלתי ראוייה של המציע, רשאי המזמין, ושמא אף חייב, לפעול להסרתה של ההצעה מסדר היום (בג"צ 358/87 גאי בנין פיתוח והשקעות נ' עירית ירושלים). המישור הציבורי: ערך השיוויון בין המציעים מהווה גרעין מהותי בכללי המכרז בדין המינהלי. התחרות השוויונית בין המציעים עומדת ביסוד דיני המכרזים והיא קבועה בהלכה הפסוקה וכיום בחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992. מקום שהזמנה להצעות במסגרת מכרז מורה כי ניתנת עדיפות בשיקלול להצעה הכספית אף על פני השיקול המקצועי, כפי שנעשה במקרה זה (60 נקודות מול 40 נקודות), הרי שבתחרות על ההצעה הטובה ביותר מבחינה כספית, נדרש לצאת מנקודת מוצא שוויונית ומשותפת לכל המציעים והיא - שהכל מקיימים את אותם כללי משחק, ועונים במדויק לדרישות המזמין. התחרות בין המציעים נסבה, בין היתר, על הערכים הכספיים שכל מציע מעמיד ביחס לפריטים שונים שיש לתמחרם על פי דרישת המזמין. כאשר מציע אחד מגיש הצעה כספית המכילה ערכים כספים בלתי ריאליים ביחס למספר רכיבים בהזמנה, הוא מביא באופן מלאכותי להוזלה ניכרת של הצעתו הכספית הכוללת, אך אגב כך הוא מפר את כללי השוויון בתחרות, בסטייתו מהבסיס המשותף המתחייב להצגת ההצעה הכספית. הפרת כללי השוויון כאמור, מצדיקה, כשלעצמה, פסילה על הסף של ההצעה. פסילת הצעת המערערת מתיישבת, אפוא, עם אמות המידה הקבועות לפסילת הצעה במכרז כפי שגובשו בהלכה הפסוקה ובדין.