עובדות וטענות:

עוד בשנותיה הראשונות של המדינה הורה שר הביטחון לדחות את גיוסם של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם. הטעם להסדר זה היה הרס הישיבות באירופה בשואה, והרצון למנוע סגירתן של הישיבות בישראל בשל גיוסם של תלמידי הישיבות לצבא. באותה עת, מספר המשוחררים לא עלה על כארבע מאות תלמידי ישיבות בשנה שלמדו במספר קבוע ונתון של ישיבות. בשנות ה-70 התרחב ההסדר ומכסת תלמידי הישיבות שזכו לדחיית השירות גדלה ל-800 איש ולבסוף בוטלה. ההגבלה על מספר הישיבות השותפות להסדר בוטלה אף היא. מספר הזכאים להסדר דחיית השירות גדל. במקביל, חל באותם שנים שינוי בטעמים שעמדו ביסוד ההסדר. ובעיקרו של דבר, קם הרצון לאפשר לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם להמשיך בתלמודם והתפיסה היתה, כי יעילות שירותם הצבאי מוטלת בספק. הסדר דחיית שירות הביטחון של תלמידי הישיבות שתורתם אומנותם נמצא במרכזו של דיון ציבורי מתמיד. הניסיונות הראשונים לתקוף את ההסדר שאימץ שר הביטחון לא צלחו, לאור עמדת ביהמ"ש העליון כי לעותרים אין מעמד בדין והנושא אינו שפיט. שינוי בעמדה זו אירע בבג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון (להלן: פרשת רסלר 1), בה נקבע, כי לעותר מעמד בדין וכי עתירתו שפיטה (נורמטיבית ומוסדית). לגוף העתירה נפסק כי דחיית השירות ע"י שר הביטחון היא בגדר סמכותו ואינה חורגת ממתחם הסבירות. זאת, בהתבסס על הנתונים העובדתיים שהוצגו אז. בשנת 1997, הוגשה עתירה נוספת, בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, אשר התקבלה ונקבע, כי שר הביטחון אינו רשאי עוד ליטול לעצמו את הסמכות להכריע בסוגית גיוס תלמידי הישיבות שתורתם אומנותם. צוין בפסק הדין כי הבעיה האידיאולוגית והחברתית הקשורה בגיוסם של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם חייבת למצוא את פתרונה בהסדר ראשוני, כלומר בחוק של הכנסת. עם זאת, הוחלט להשהות את ההחלטה לשנה על מנת לאפשר לשר הביטחון או לכנסת לקיים דיון ענייני ומסודר בסוגיה זו, על כל השלכותיה, וכן, להכין את המסגרות הנדרשות לשינוי המצב הקיים אם אכן יוחלט על כך. בעקבות זאת, קמה ועדת טל אשר לאור המלצותיה הוחלט להאריך את תקופת ההשעיה פעם נוספת. ביום 24.7.02 נתקבל בכנסת חוק דחיית השירות. חוקתיותו של חוק זה היא המונחת ביסוד העתירות דנן. החידוש העיקרי בחוק, לעומת המצב שקדם לו, הוא קיומה של "שנת הכרעה" (סעיף 5 לחוק). לפי הסדר זה יכול תלמיד ישיבה שגיוסו נדחה במשך ארבע שנים והוא הגיע לגיל 22, לקבל צו לדחיית גיוס למשך שנה אחת, אפילו לא מתקיימים בו התנאים הרגילים לשם דחיית השירות. לאחר "שנת ההכרעה" יוכל תלמיד הישיבה לבחור האם לשוב למסלול הקודם של לימודים בישיבה – תוך המשך דחיית השירות הצבאי – או שמא להתגייס למסלול של שירות ביטחון. האפשרות לקבל "שנת הכרעה" נתונה לכל תלמיד ישיבה פעם אחת בלבד. בד בבד, קובע החוק מסלול חלופי המיועד לבחורי הישיבה, הוא מסלול של שירות אזרחי (סעיף 6 לחוק). טענתם העיקרית של העותרים היא שחוק דחיית השירות פוגע בעיקרון השוויון ובשל כך הוא אינו חוקתי שכן הוא אינו עומד בפסקת ההגבלה. המדינה טענה, כי יכול וההסדר שעוגן בחוק דחיית השירות אינו ההסדר האופטימאלי בסוגיה הכוללת של שאלת הגיוס של תלמידי הישיבות. עם זאת, זהו ההסדר הראוי לעת הזו והחוק שמעגן אותו הינו חוקתי.

דיון משפטי:

כב' הנש' הש' א' ברק (דעת הרוב):

השאלה הניצבת בפנינו עניינה חוקתיותו של חוק דחיית השירות. בחינתה של שאלה זו נעשית בשלושה שלבים: בשלב הראשון הבחינה היא, האם נפגעה זכות חוקתית המעוגנת בחוק יסוד? הזכות העיקרית סביבה נסבה המחלוקת המשפטית עניינה הזכות לשוויון כחלק מהזכות לכבוד האדם. ברשימה ארוכה של פסקי דין קבע ביהמ"ש העליון, כי שוויון הינה זכות הנתונה לכל אדם בישראל והיפוכו של השוויון הינו ההפליה, עליה נאמר, כי היא "הרע-מכל-רע" וכן "נגע היוצר תחושת קיפוח ותסכול. היא פוגמת בתחושת השייכות ובמוטיווציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה". חרף מרכזיותה של הזכות לשוויון אין הסכמה על תוכנה. הטעם לכך נעוץ, בין השאר, במורכבותה של הזכות לשוויון, המתבטאת, בין השאר, בכך כי לצרכים שונים יש מקום להיזקק לתפיסות שונות של שוויון. עקרון השוויון אינו שולל דינים שונים לאנשים שונים. עקרון השוויון דורש כי קיומו של דין מבחין יוצדק על-פי טיב העניין ומהותו. עקרון השוויון מניח קיומם של טעמים ענייניים המצדיקים שוני. חוק דחיית שירות פוגע בשוויון ואף המדינה הכירה בכך בתשובתה לעתירה. נקודת המוצא הינה נשיאה שוויונית בשירות הצבאי. זו נשיאה שוויונית במעמסת החובות החברתיים ובהנאה שווה מזכויות אזרחיות. על רקע זה, מתן דחיית שירות גורפת – שעם השנים הופכת לפטור משירות צבאי – לאלפי מיועדים לשירות בטחון אך מטעמים של לימוד בישיבה, מהווה פגיעה בשוויון של כל אחד מקבוצת הרוב, המחויב בשירות צבאי. הבחנה בין מיועדים לשירות בטחון על בסיס השקפת עולם דתית היא הפליה ללא כל שוני רלבנטי. חוסר השוויון מאז פרשת רסלר 1 הוחמר. אם בשנת 1987 נדחה שירותם של 5.4% מתוך כלל מחזור המתגייסים לצה"ל בשל תורתם אומנותם, הרי ב-1997 – שעה שנפסק הדין בפרשת רובינשטיין – היה שיעורם 8% מכלל השנתון ומאז הלכה כמות מקבלי הדחייה וגדלה, ולפי הנתונים דהיום, עומד שיעורם של מקבלי הדחייה על 11% מכלל השנתון. המסקנה, אפוא, היא כי חוק דחיית שירות פוגע בשוויון. אלא שחוק יסוד כבוד האדם וחירותו אינו כולל זכות עצמאית ונפרדת אשר כותרתה "שוויון". כבוד האדם בחוק היסוד קובע מציאות נורמטיבית חדשה. כבוד האדם בישראל אינו רק בסיס ותשתית לזכויות האדם השונות אלא הוא זכות עצמאית, העומדת על רגליה היא ויש לה קיום בצידן של זכויות האדם האחרות. על פי מודל הביניים, פגיעתו של חוק דחיית השירות בשוויון מקימה פגיעה בכבוד האדם. החוק פוגע באותם זכויות וערכים, העומדים ביסוד כבוד האדם כמבטא הכרה באוטונומיה של הרצון הפרטי, בחופש בחירה ובחופש פעולה של האדם כיצור חופשי. הוא פוגע באותו אגד של זכויות וערכים, ששמירתם נדרשת כדי לקיים את כבוד האדם של כל אחד מקבוצת הרוב, המחוייב בשירות צבאי. בעוד שמרבית בני החברה מחוייבים בשירות צבאי מלא וממושך, תוך סיכון לעתים של היקר מכל, לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם ניתנת האפשרות להשתחרר משירות זה. מצב דברים זה פוגע בשוויון הבסיסי והאלמנטרי ביותר שבין בני החברה. הוא פוגע במעמדו של האדם המחויב בשירות צבאי כשווה בין שווים, על יסוד השתייכותו החברתית, אמונתו הדתית ואורחות חייו. הוא מפר הפרה קשה את השוויון בזכויות ובחובות האזרחיות הבסיסיות וגורם לאפליה וקיפוח. אפליה באשר ליקר מכל – החיים עצמם – היא הקשה שבאפליות. האדם מוכן ליתן חייו להבטחת מולדתו. הוא אינו מצפה לכל טובת הנאה מכך. הוא מצפה רק לכך שגם אחרים ינהגו כמוהו. הטלת חובה זו על האחד ושחרור ממנה של האחר פוגעת קשות בזהותו העצמית של האדם. הבסיס החוקתי הבסיסי בעניין ההגבלות על זכויות האדם מעוגן בפסקת ההגבלה והבחינה היא האם הפגיעה נעשתה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. חוק דחיית השירות הינו פרי פשרה חברתית. תכליתו הינה לאזן ולפשר בין מגמות נוגדות. ביסוד ההסדר מונחות ארבע תכליות המשולבות זו בזו. התכלית הראשונה הינה לעגן בחוק הסדר של דחיית שירות לתלמידי ישיבות אשר תורתם אומנותם והמבקשים ללמוד בישיבות. התכלית השניה הינה להביא ליתר שוויון בחלוקת נטל השירות הצבאי בחברה הישראלית, במובן זה שיותר גברים בני הקהילה החרדית ישרתו בסופו של יום בשירות צבאי (רגיל או מיוחד), או לכל הפחות ישרתו שירות אזרחי. התכלית השלישית הינה הגברת השתתפותו של הציבור החרדי במעגל העבודה, בכך שיותר גברים בני הציבור החרדי ישתלבו בשוק העבודה בישראל. התכלית הרביעית הינה להביא לפתרון הדרגתי של הקשיים שהיו קיימים בהסדר דחיית השירות של תלמידי ישיבות על יסוד הסכמה רחבה וללא כפיה (שאינה אפקטיבית) של הגיוס. תכליות אלה, כך ביהמ"ש, הן ראויות. הן נועדו לשלב את המגזר החרדי במרקם חיי המדינה, ובכך לסייע לאותו מגזר להפחית את חוסר השוויון ולהגיע להסדר מוסכם בעניין זה על חלקי החברה כולם. הן נועדו לחולל שינוי חברתי ארוך טווח, שיוביל, בין היתר, להקטנת מימדי הסדר דחיית השירות לתלמידי ישיבות. מטרות אלה, בשילובן זו בזו, מקיימות את הדרישה בדבר תכלית ראויה. ההסדר שנקבע, איזונו הכולל עולה בקנה אחד עם תפיסות היסוד של החברה הישראלית. החוק מבקש למצוא פתרון ישים ומעשי, ללא ניתוץ מרקם החיים של הציבור החרדי. משקלן המצטבר של תכליות אלה, ושילובן זו בזו, מביא לידי כך שתכליתו של חוק דחיית השירות היא ראויה. השאלה הניצבת בפנינו אינה אם ניתן היה למצוא תכליות אחרות, או פשרות אחרות, ראויות אף הן, או אף ראויות יותר. השאלה הינה, אם התכליות המונחות ביסוד החוק – והמשקפות את השקפותיו של המחוקק לפתרון הבעיה החברתית הניצבת בפניו – הן ראויות. המדיניות שהמחוקק גיבש בחוק דחיית השירות נופלת למסגרת מתחם ההגבלה העומד לרשות המחוקק. היא חלק ממרחב התמרון החקיקתי הניתן לו. ולפיכך, המסקנה היא כי התכלית של חוק דחיית השירות הינה ראויה. אך בכך אין די. יש להגשים את התכלית באמצעים ראויים. אלה נבחנים במסגרתה של המדתיות. יש לבחון אם קיים קשר רציונלי (או קשר של התאמה) בין מטרותיו המשולבות של חוק דחיית השירות לבין האמצעים להגשמתו. בחינה זו צריכה להיעשות, לעניין החוק שלפנינו, לא כעניין תיאורטי, אלא כעניין מעשי, הנבחן בתוצאות הגשמתו, הלכה למעשה. מבחנו הוא בשינוי החברתי שיושג בפועל. מהנתונים שהציגה המדינה עולה, כי קרוב ל–1,400 איש יצאו לשנת הכרעה. נתונים אלה קשים הם ואין לראות בנתון זה כמקיים קשר רציונלי בין התכלית של החוק ובין האמצעי שנבחר. מסקנה דומה עולה מניתוח הנתונים הקשורים במסיימים את שנת ההכרעה. על פי הנתונים בהודעת המשיבים מדצמבר 2005, רק 74 מבין 814 מסיימי שנת ההכרעה – כ–9% מהם בקירוב – בחרו להתגייס. 103 דחויי שירות נוספים ממתינים לשירות אזרחי. שאר מסיימי שנת ההכרעה חזרו לישיבות, רובם ככולם – למעט כמה המצויים בהליכי גיוס. אולם מעמדם הסופי של המצויים בהליכי גיוס לא הוברר ולא ברור כלל אם התגייסו – למסלול "תורתו אומנותו", או שקיבלו פטור מן השירות הצבאי. הם לא השתלבו בחברה הישראלית ובשוק העבודה. הנה כי כן, מטרותיו של החוק אינן מתגשמות. המסקנה הינה כי על פי מצב הדברים היום – ולפי מבחן התוצאה – לא מתקיים קשר רציונלי בין מטרות החוק לבין האמצעים להגשמתו. מטרות החוק הוגשמו אך באופן שולי וזניח. על רקע מחדלי הממשלה בהכנת הכלים הראויים שיאפשרו את הגשמת החוק, קיים קושי להשיב אם הפגם הוא "גנטי", בעצם הסדרי החוק, או שמא התקלה היא מינהלית. אין לשכוח כי הזמן שחלף אינו רב – שלושים ושלושה חודשים בלבד מאז נכנס החוק לתוקפו. עם זאת, אין לשכוח כי השינוי שוועדת טל המליצה עליו, ושהכנסת ביקשה להגשימו, הוא שינוי הדרגתי, המבוסס על הסכמה. נותרה כשנה ומחצה עד לסיום תוקפו של החוק. יש להמתין ולראות כיצד יתפתחו הדברים. יש לתת הזדמנות – אשר החוק עצמו צפה את הצורך בה – עד לחלוף חמש השנים לחיי החוק. חוק דחיית השירות עוסק בבעיית יסוד של החברה הישראלית, שאין לפתרה בהינף קולמוס; המחוקק ביקש זמן לבחינת ההתאמה של מטרות החוק לאמצעים שנקבעו ולהגשמתם. עניין לנו בשאלה חברתית סבוכה וזמן המתנה של חמש שנים נופל לגדר מרחב התמרון החקיקתי של המחוקק. כל אלה מחייבים להמתין לגבי המסקנה. יש לתת למבצעי החוק הזדמנות לתקן את שקלקלו. יש לאפשר לחברה הישראלית בכלל, ולחברה החרדית בפרט, להפנים את הסדרי החוק ואת דרכי ההגשמה של הוראותיו. כל אלה מצביעים על כך כי יש להמתין לחלוף חמש השנים מאז נחקק החוק. אז יהא על הכנסת לבחון את הגשמתו הלכה למעשה. לפיכך, נכון להיום, לא ניתנה לחוק "הזדמנות ראויה" להגשים את מטרותיו ולפיכך, מן הראוי לדחות את העתירות.

כב' המש' לנש' הש' חשין (דעת מיעוט):