בחדר הדיונים של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים התכנסה באחרונה ישיבה שנראית על פניה טכנית, אך נגעה בשאלות יסוד של שוויון, סבירות ותום לב במכרזים ממשלתיים. עורכת הדין תמר נבו, שעבדה בעבר עם האגף לסיוע משפטי במשרד המשפטים, הגישה הצעה במסגרת מכרז שפרסם המשרד למתן שירותי ייעוץ וייצוג בוועדות פסיכיאטריות ובערכאות משפטיות. הצעתה נדחתה בשלב בדיקת האיכות, אך כפי שהתברר - הסיבה לדחייה לא נגעה כלל לאיכות עבודתה ,אלא לתאריך שבו נכתב אחד משני כתבי הטענות שהגישה.

בית המשפט, מפי סגן הנשיא השופט ארנון דראל, קבע כי יש להחזיר את הצעתה לשולחן הדיונים של ועדת המכרזים. זאת לאחר שנמצא כי ועדת המכרזים של משרד המשפטים נהגה כלפיה באופן מפלה ובלתי סביר, כשפסלה את הצעתה מבלי לבחון לגופה את המסמך, רק משום שנכתב לפני יותר מחמש שנים. "מדובר בפגם טכני באופיו", כתב השופט בהכרעתו, "שמקורו בטעות בתום לב ואשר אין בו כדי לפגוע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים".

האגף לסיוע משפטי פרסם מכרז פומבי למתן שירותי ייעוץ, הדרכה וייצוג משפטי. המכרז כלל שלושה שלבים: בדיקת תנאי סף, בדיקת איכות ההצעה וראיון אישי. בשלב בדיקת האיכות, שהיה המרכזי, נדרשו המציעים לצרף שני כתבי טענות שנכתבו על ידם במהלך השנים האחרונות, במטרה להעריך את רמתם המקצועית. בתחילה הוגדרה התקופה לשנתיים, אך בעקבות שאלת הבהרה היא הוארכה לחמש שנים. נבו, שהכירה היטב את עבודת הסיוע המשפטי, הגישה שני כתבי טענות, אבל הוועדה מצאה כי אחד מהם הוגש לערכאות לפני יותר מחמש שנים. לכן, לפי עמדת הוועדה, המסמך לא עמד בתנאי המכרז, לא נבדק כלל והוענק לו ציון אפס. משום כך, גם לאחר שהיא קיבלה את מלוא הניקוד עבור כתב הטענות השני, 20 נקודות, לא הצליחה נבו לעבור את רף 40 הנקודות שנדרש כדי להגיע לשלב הראיון. היא נותרה עם 30 נקודות בלבד, והצעתה נפסלה.

"המסמך שנפסל כלל לא נבדק לגופו"

לאחר קבלת הודעת הדחייה, פנתה נבו לוועדת המכרזים וביקשה לתקן את הטעות. לטענתה, מדובר בהשמטה טכנית שנעשתה בתום לב - פשוט נבחר הקובץ הלא נכון מתוך מסמכים שהיו מוכנים ומעודכנים. היא ביקשה להחליף את כתב הטענות הפגום באחר, תקין וחדש יותר, שהיה ברשותה כבר בעת הגשת ההצעה. ועדת המכרזים דנה בהשגה, אך בדעת רוב החליטה לדחות אותה. חברי הרוב סברו כי, "קבלת הבקשה תהווה בדיקה של כתב טענות שלישי, בניגוד להוראה המפורשת במכרז לפיה ייבדקו רק שני המסמכים הראשונים". הם הוסיפו כי היענות לבקשה תפגע בעקרון השוויון, ותאפשר למציעים אחרים שניקודיהם נמוכים לבקש "מקצה שיפורים". דעת המיעוט, שהובעה על ידי חשב המשרד גלעד שמיר, ראתה את הדברים אחרת. לטענתו, מדובר ב"פגם טכני קל" שאין בו כדי להקנות יתרון לא הוגן. "כוונת המכרז היתה לבדוק שני כתבי טענות ברי בדיקה", כתב שמיר. "המסמך שנפסל כלל לא נבדק לגופו, ולכן החלפתו אינה מהווה בדיקה של מסמך שלישי אלא השלמת המסמך השני".

• חופשת לידה ומלחמה: החלטה חשובה בהליכי היטל השבחה
• היזמית ערערה על הגבלת הבנייה בתמ"א 38 - מה פסקה השופטת?
• המלצת המערכת: כל הכותרות 24/7

בעתירתה לבית המשפט, טענה נבו כי ההחלטה של ועדת המכרזים לוקה בחוסר סבירות קיצוני. לדבריה, באותם מקרים שבהם מציעים אחרים כלל לא צירפו כתבי טענות, הוועדה דווקא אפשרה להם להוסיף מסמכים לאחר מועד ההגשה. היו גם מציעים שצירפו רק כתב טענות אחד והורשו להשלים את השני, ואחרים שהגישו מסמכים שלא עמדו בדיוק בהגדרת הסוג הנדרש (כתב תביעה, סיכומים או ערעור) והצעתם כן הוכשרה.

"נוצר מצב שבו מי שלא צירף מסמך כלל, קיבל הזדמנות לתקן, ואילו מי שצירף שניים ושגה בתום לב - נפסל", טענה העותרת. לדבריה, ההבחנה הזו מפלה אותה לרעה ופוגעת בעקרון השוויון. היא הוסיפה כי גם נוסח המכרז עצמו היה מטעה, משום שהדרישה להגבלת חמש השנים הופיעה רק במפרט המכרז, אך לא בחוברת ההצעה ששימשה צ’ק-ליסט טכני להכנת המסמכים.

מנגד, המדינה טענה כי הפגם הוא מהותי, מאחר שהוא נוגע לרכיב איכות מרכזי ובעל משקל של 40 נקודות מתוך 60. היא הדגישה כי, "קבלת בקשתה של העותרת תהווה חריגה מהוראה ברורה במכרז ותעניק לה יתרון בלתי הוגן". עוד נטען כי כל מציע מחויב לקרוא את כלל מסמכי המכרז, והעותרת הצהירה כי עשתה זאת, כך שהיא לא יכולה לטעון כעת להטעיה.

• חברת הארנק באילת: הערעור שהתקבל והזיכוי שנשלל
• המתנה של ארבע שעות הובילה לפיצוי של מיליונים
• תוכן שיווקי שוק הסקנדרי בישראל: הציבור יכול כעת להשקיע ב-SpaceX של אילון מאסק
• צוואה ביקשה לנשל אם לשמונה - בית המשפט התנגד

מציעים נוספים הצטרפו

אל ההליך הצטרפו מציעים נוספים שביקשו להשמיע את קולם. עו"ד ראובן נתאי טען כי הליך הבדיקה כולו לקה בפגם, משום שקיים חשש שוועדת המכרזים הסתמכה על כלי בינה מלאכותית לבדיקת כתבי הטענות, מבלי ליידע את המועמדים. לטענתו, מדובר ב"פגיעה מהותית בעקרון השוויון ובשקיפות". עו"ד יעל גיפס ביקשה שגם עניינה יידון ביחד עם זה של נבו, שכן לטענתה גם הצעתה נפסלה בנסיבות דומות. בית המשפט רשם את טענותיה אך הבהיר כי ענייניהן יידונו בנפרד.

השופט ארנון דראל בחן את העתירה לעומקה וקבע כי הדין עם נבו. בפסק דין מנומק ומפורט הוא חזר על ההבחנה המוכרת בדיני המכרזים בין פגם מהותי, המחייב פסילה, לבין פגם טכני שניתן להבליג עליו. לדברי השופט, עיקרון השוויון עומד בבסיס כל מכרז ציבורי, אך יש להפעילו מתוך סבירות ומידתיות. "לא כל פגם מצדיק פסילה אוטומטית", כתב השופט בהכרעת הדין. הוא ציטט פסיקה קודמת של בית המשפט העליון, שלפיה "קו פרשת המים המבחין בין פגם מהותי לפגם טכני הוא מידת הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת".

השופט הוסיף כי במקרה הזה, "הפגם אינו נוגע לתוכנו או לאיכותו של כתב הטענות, אלא אך ורק למועד כתיבתו. כתב הטענות כלל לא נבדק לגופו, והוא נפסל על הסף בשל אי־עמידה בתנאי טכני־פורמלי". מאחר שהעותרת החזיקה כבר בעת הגשת ההצעה בכתב טענות תקין העומד בתנאים, "אין מדובר בשיפור של ההצעה אלא בתיקון טעות כנה בבחירת הקובץ". עוד נקבע בפסק הדין שפורסם כי, "ההשוואה שעשתה ועדת המכרזים בין עניינה של העותרת לבין מי שהגיש כתבי טענות תקינים אך קיבל ניקוד נמוך – אינה רלוונטית, שכן במקרה זה כלל לא נבחנה איכות המסמך".

מצבו של מי שלא הגיש מסמך היה טוב משל מי שהגיש מסמך לא עדכני

הנימוק המרכזי לקבלת העתירה היה האפליה שיצרה הוועדה בין משתתפים שונים. בית המשפט ציין כי בפועל מצבו של מי שלא הגיש מסמך כלל היה טוב מזה של מי שהגיש מסמך לא עדכני. "זו תוצאה שקשה להלום", כתב השופט דראל בהחלטתו. בדבריו, הוא ציטט את עמדת המיעוט של חבר הוועדה שמיר: "כוונת המכרז היתה לבחון שני כתבי טענות ברי בדיקה. מאחר שכתב הטענות הפגום לא היה בר־בדיקה לגופו, החלפתו אינה בגדר הגשת מסמך שלישי אלא השלמת המסמך השני". בית המשפט אימץ קו זה במלואו וקבע כי "אין כל דמיון בין מקרה זה לבין מציע שמבקש לשפר בדיעבד מסמך שנבדק וקיבל ציון נמוך".

בסיום פסק הדין קבע השופט כי החלטת ועדת המכרזים מבוטלת. הוועדה נדרשת כעת לבחון מחדש את הצעתה של נבו, לאפשר לה להחליף את כתב הטענות הפגום במסמך התקין שהגישה בהשגה, ולנקד מחדש את ההצעה בהתאם. "לאחר מכן", כתב, "תמשיך הוועדה את הליכי המכרז בעניינה על פי התוצאה שתתקבל". בית המשפט גם הציע לוועדת המכרזים "לשקול אם יש מקום לבחון מחדש את דרך התייחסותה להצעות אחרות בהתאם לקווים המנחים שנקבעו לעיל". לצד הביקורת על התנהלות הוועדה, השופט לא פטר את העותרת לחלוטין מאחריות, וציין כי התקלה נבעה ממעשיה. לכן הוא החליט שלא לחייב את המדינה בהוצאות המשפט.

פסק הדין נושא עמו מסר רחב יותר לגבי האופן שבו על ועדות מכרזים לנהוג. מצד אחד, עליהן להקפיד על תנאי המכרז כדי לשמור על שוויון והגינות; מצד שני, עליהן לגלות גמישות כשמדובר בטעות טכנית שאין בה פגיעה בתחרות. השופט דראל הדגיש כי תפקידן של ועדות המכרזים הוא לא רק לשמור בקפדנות על האות הכתובה, אלא גם על רוח הדברים. "ההבחנה בין פגם טכני לפגם מהותי", הוא כתב בהחלטתו, "אינה עניין פורמלי בלבד, אלא כלי להבטחת הגינות ההליך ומניעת תוצאות בלתי צודקות".

למה בכלל נדרשו המועמדים להגיש כתבי טענות מחמש השנים האחרונות?

הדרישה נועדה לוודא שהמועמדים פעילים בשנים האחרונות ובעלי ניסיון עדכני ורלוונטי. הרעיון הוא להעריך את רמתם המקצועית לפי עבודה עדכנית, ולא לפי מסמכים ישנים שכבר לא משקפים את כישורי העריכה המשפטית שלהם כיום.

מה בעצם הבעיה שהובילה לפסילת ההצעה של עורכת הדין נבו?

אחד משני כתבי הטענות שהיא צירפה הוגש לבית המשפט לפני יותר מחמש שנים, כלומר מעבר לטווח הזמן שהתיר המכרז. המסמך עצמו היה אמיתי וענייני, אבל פשוט ישן מדי לפי ההוראות. זו היתה טעות של בחירת קובץ, לא בעיה מקצועית בתוכן.

אם זו היתה טעות טכנית, למה הוועדה לא איפשרה לה לתקן מיד?

חברי ועדת המכרזים טענו שקבלת המסמך החדש תיחשב בדיקת כתב טענות שלישי - דבר שאסור לפי תנאי המכרז. הם גם חששו שזה ייצור תקדים שבו מציעים אחרים יבקשו "שיפוץ" להצעותיהם אחרי שראו שקיבלו ציון נמוך.

אז למה בית המשפט חשב אחרת?

בית המשפט ראה בטעות הזאת משהו טכני בלבד, לא מהותי. הוא הסביר שהמסמך כלל לא נבדק לגופו ולכן אי־אפשר לדבר על "בדיקת מסמך שלישי". אם המסמך לא נבחן בכלל, אין סיבה שלא להחליף אותו באחר תקין שהוכן בזמן.

איך בדיוק נגרמה האפליה שעליה דיבר השופט?

ועדת המכרזים איפשרה למועמדים אחרים לתקן הצעות עם פגמים חמורים יותר, כך למשל כאלה שלא הגישו בכלל את המסמכים הנדרשים או שהגישו רק אחד מתוך שניים. לעומת זאת, נבו דווקא הגישה שני מסמכים מלאים, אבל שגתה בתאריך, והיא היחידה שנפסלה מיידית. השופט כתב בהכרעתו כי "מצבו של מי שלא הגיש מסמך כלל, טוב ממצבה של מי שהגישה מסמך שגוי בתום לב" - תוצאה לא הגיונית בעיניו.

האם נבו קיבלה את המכרז בסוף?

לא. בית המשפט לא העניק לה את המכרז, אלא הורה לוועדה לשוב ולבחון את הצעתה מחדש, לאחר שתצורף הגרסה התקינה של כתב הטענות. הוועדה תצטרך להעניק לה ניקוד חדש ולהמשיך את התהליך בהתאם לתוצאה שתתקבל.

למה בית המשפט לא פסק לה פיצויים או הוצאות משפט?

אף שקיבל את העתירה שלה, השופט קבע שהטעות נבעה ממנה - היא זו שבחרה את הקובץ הלא נכון, ולכן לא מצא לנכון לפסוק לה הוצאות. המטרה היתה לתקן את העוול שנגרם, לא להעניק לה פיצוי כספי.

איך התייחס השופט לטענות על שימוש בבינה מלאכותית (AI) בבדיקת ההצעות?

אחת הטענות שעלו בדיון היתה שחלק מהמסמכים נבדקו על ידי מערכת טכנולוגית ולא על ידי בני אדם. בית המשפט ציין שהטענה הזאת תיבדק בנפרד, משום שהיא לא בלב העתירה של נבו, אבל רמז שחשוב לשמור על שקיפות והוגנות גם בהיבט הזה.

מה יקרה אם יתברר שגם מועמדים אחרים נפגעו מאותה מדיניות?

בית המשפט הציע לוועדת המכרזים לבחון את כל ההצעות מחדש לפי אותם עקרונות. כלומר אם יתברר שמועמדים אחרים נפסלו מסיבות דומות, ייתכן שגם הצעותיהם ייבחנו שוב.