עובדות וטענות:

בספטמבר 2000 פרצה האינתיפאדה השנייה. מתקפת טרור עזה הופנתה כנגד מדינת ישראל וכנגד ישראלים באשר הם בשטחי יהודה, שומרון וחבל עזה (להלן: האזור), והן בתחומי מדינת ישראל. בחמש השנים האחרונות בוצעו כנגד ישראל אלפי פעולות טרור, במהלכן נהרגו למעלה מאלף אזרחים ישראלים. אלפי אזרחים ישראלים נפצעו. כן נהרגו ונפצעו במהלך תקופה זו אלפי פלסטינים.

במלחמתה כנגד הטרור נוקטת מדינת ישראל צעדים שונים. כחלק מהפעילות הביטחונית אשר נועדה להתמודד עם פיגועי הטרור, מפעילה המדינה את מה שהיא מכנה "מדיניות הסיכולים הממוקדים". במסגרת מדיניות זו, פועלים כוחות הביטחון להריגתם של פעילים בארגוני טרור המעורבים בתכנון, שילוח, או ביצוע פיגועי טרור כנגד ישראל. במהלכה של האינתיפאדה השנייה בוצעו פגיעות מונעות ברחבי האזור. לפי נתונים שמסרו העותרים, מאז החלו פעולות אלה ועד סוף שנת 2005 נהרגו קרוב לשלוש מאות פעילים בארגוני טרור בתקיפות אלה. למעלה משלושים ניסיונות סיכול ממוקד נכשלו. כמאה וחמישים אזרחים אשר שהו בקרבת מקום ליעדים של סיכולים ממוקדים נהרגו במהלך פעולות אלה. מאות אחרים נפצעו.

העותרים טוענים, כי מדיניות הסיכולים הינה בלתי חוקית בעליל, מנוגדת למשפט הבינלאומי, למשפט הישראלי ולעקרונות בסיסיים של מוסר אנושי. היא מפרה את זכויות האדם המוכרות במשפט הישראלי והבינלאומי הן של יעדי הסיכולים, והן של עוברי אורח תמימים הנקלעים לזירת הסיכול.

דיון משפטי:

כב' הש' הנש' (בדימ') א' ברק:

נקודת המוצא העקרונית הינה, כי בין ישראל לבין ארגוני מחבלים שונים הפועלים מהאיזור קיים מאז האינתיפאדה הראשונה מצב נמשך של עימות מזויין. עימות מזויין זה אינו מתקיים בחלל נורמטיבי אלא נתון למערכות נורמטיביות באשר למותר ולאסור. המערכת הנורמטיבית החלה בענייננו היא מורכבת. במרכזה עומדים דיני המשפט הבינלאומי העוסקים בעימות (או סכסוך) מזויין בעל אופי בינלאומי. אלה מבוססים על איזון עדין בין שני שיקולים נוגדים: האחד, עניינו השיקולים ההומניטריים הנוגעים לכל מי שנפגע כתוצאה מהסכסוך המזויין. האחר, עניינו השיקולים הצבאיים, המונחים ביסוד הסכסוך המזויין. שיקולים אלה מבוססים על הצורך הצבאי והצלחתו. ככלל, לוחמים ומטרות צבאיות הם מטרות לגיטימיות להתקפה צבאית. חייהם וגופם נתונים לסיכון הלחימה. ניתן להמיתם ולפצוע אותם. עם זאת, לא כל פעולת לחימה מותרת כלפיהם ולא כל אמצעי צבאי מותר הוא.

המחבלים וארגוניהם, עימם יש למדינת ישראל סכסוך מזויין בעל אופי בינלאומי, אינם נופלים לקטיגוריה של לוחמים. אין הם משתייכים לאנשי הצבא ואין הם נופלים ליחידות להם מעניק המשפט הבינלאומי המנהגי מעמד הדומה לזה של לוחמים. אין הם נהנים ממעמד של שבויי מלחמה וניתן להעמידם לדין על השתתפותם במעשי האיבה, לשפוט אותם ולהענישם.

המשפט הבינלאומי המנהגי, באשר לעימות המזויין, מגן על "אזרחים" מפני פגיעות כתוצאה מפעולות האיבה. מכאן גם החובה לעשות הכל כדי להקטין את האובדן (הנזק) הנלווה לאוכלוסיה האזרחית בעת ביצוע התקפות על "לוחמים". על רקע הגנה זו הניתנת ל"אזרחים", קמה ועולה השאלה מיהו "אזרח" לעניין דין זה? גישתו של המשפט הבינלאומי המנהגי הינה כי "אזרחים" הם מי שאינם "לוחמים". הלוחם הבלתי חוקי אינו לוחם אלא "אזרח". עם זאת, הוא אזרח אשר אינו מוגן מתקיפה כל עוד הוא נוטל חלק ישיר במעשי האיבה. עמדת המדינה היא שהמחבלים המשתתפים בעימות המזוין שבין ישראל לבין ארגוני הטרור נופלים לגידרה של קטגוריה זו של לוחמים בלתי-חוקיים.

אכן, אזרח הנוטל נשק (בין בגלוי ובין בסתר) והוא בדרכו אל המקום בו ישתמש בו נגד הצבא, או שהוא במקום הירי עצמו, או שהוא בדרכו חזרה ממקום הירי, הוא אזרח הנוטל "חלק ישיר" במעשי האיבה. לעומתו, אזרח התומך באופן כללי במעשי האיבה נגד הצבא, אינו נוטל חלק ישיר במעשי האיבה. בדומה, אזרח המוכר ללוחמים הבלתי חוקיים מזון או תרופות, נוטל אף הוא אך חלק עקיף במעשי האיבה.

מה הדין במרחב שבין שני קצוות אלה? מחד גיסא, הרצון להגן על אזרחים תמימים מוביל במקרים הקשים למתן פירוש מצמצם לדיבור נטילת חלק "ישיר" במעשי האיבה. מאידך גיסא ניתן לומר כי הרצון להגן על הלוחמים וכן הרצון להגן על אזרחים תמימי דרך מוביל, במקרים הקשים, למתן פירוש נרחב לאופי ה"ישיר" של מעשי האיבה, שכן בכך מעודדים אזרחים להתרחק ככל האפשר ממעשי האיבה. על רקע שיקולים אלה יש לכלול בגדר נטילה של "חלק ישיר" במעשי האיבה, את המקרים הבאים: מי שאוסף מידע על הצבא, בין בתחומים שבהם מתבצעים מעשי האיבה מי שמוביל לוחמים בלתי חוקיים אל המקום בו מתבצעות פעולות איבה או ממנו; מי שמפעיל כלי נשק בו משתמשים לוחמים בלתי חוקיים או מפקח על הפעלתם או נותן להם שירות, יהא המרחק משדה הקרב אשר יהא. כל אלה מבצעים פונקציה של לוחמים. הפונקציה קובעת את ישירות נטילת החלק במעשי האיבה. לעומת זאת, מי שמוכר ללוחם בלתי חוקי מוצרי מזון או תרופות אינו נוטל חלק ישיר אלא עקיף במעשי האיבה. הוא הדין במי שמסייע ללוחמים הבלתי חוקיים בניתוח אסטרטגי כללי ומעניק להם תמיכה לוגיסטית-כללית, לרבות תמיכה כספית. הוא הדין במי שמפיץ תעמולה התומכת באותם לוחמים בלתי חוקיים. אם אלה נפגעים,עשויה המדינה שלא להיות אחראית לכך, אם הם נכנסים לגדר אובדן או נזק נלווה. כך גם לגבי אזרחים, המהווים "מגן חי" לטרוריסטים שנוטלים חלק ישיר במעשי האיבה. אם הם עושים כן משום שאולצו לעשות כן על ידי הטרוריסטים, אין לראות באותם אזרחים תמימים כנוטלים חלק ישיר במעשי האיבה. הם עצמם קרבנות הטרור. לעומת זאת אם הם עושים כן מרצונם החופשי ותוך תמיכתם בארגון הטרור, הרי יש לראותם כמי שנוטלים חלק ישיר במעשי האיבה.

מידתיות: הכלל הוא כי הפגיעה באזרחים התמימים הנגרמת כאובדן נלווה תוך כדי פעולות לחימה צריכה להיות מידתית. מבחן המידתיות קובע כי התקיפה של אזרחים תמימים אינה מותרת, אם הנזק הנלווה להם אינו שקול כנגד התועלת הצבאית (בהגנה על לוחמים ואזרחים). המידתיות במובן זה אינה נדרשת לעניין פגיעה בלוחם או באזרח הנוטל אותה עת חלק ישיר במעשי האיבה. אכן, אזרח המשתתף במעשי איבה מסכן את חייו, והוא עשוי להיות – כמו לוחם – אובייקט לתקיפה הגורמת מוות. זו הריגה מותרת. לעומת זאת, המידתיות נדרשת בכל מקרה בו נפגע אזרח תמים.

עם זאת, כאשר מתקיימים מעשי איבה נגרמות אבידות. יש לאזן בין חובתה של מדינה לשמור על חיי חייליה ואזרחיה, לבין חובתה לשמור על חייהם של אזרחים תמימים הנפגעים בעת פגיעה במחבלים. איזון זה קשה הוא, כאשר הוא נוגע לחיי אדם. הוא יעורר בעיות מוסריות ואתיות. חרף הקושי אין מנוס מלעשותו.

בחינתו של "הסיכול הממוקד" – ובניסוחינו שלנו פגיעה מונעת הגורמת למות מחבלים, ולעתים גם של אזרחים תמימי לב – מלמדת כי שאלת החוקיות של הפגיעה המונעת על פי המשפט הבינלאומי המנהגי היא מורכבת. התוצאה המתקבלת אינה שפגיעה מונעת זו מותרת תמיד או שהיא אסורה תמיד. הגישה של המשפט הבינלאומי המנהגי החלה בסכסוכים מזויינים בעלי אופי בינלאומי הינה, כי אזרחים מוגנים מפני תקיפתו של הצבא. עם זאת, הגנה זו אינה קיימת כלפי אותם אזרחים ולמשך אותו הזמן בו הם נוטלים חלק ישיר במעשי האיבה. פגיעה באזרחים אלה, גם אם תוצאתה מוות, מותרת היא, ובלבד שאין אמצעי שפגיעתו בהם פחותה, ובלבד שלא נפגעים אזרחים תמימים שבקרבתם. הפגיעה בהם צריכה להיות מידתית. מידתיות זו נקבעת על פי מבחן ערכי הבא לאזן בין התועלת הצבאית לבין הנזק האזרחי. נמצא, כי אין לקבוע כי פגיעה מונעת היא תמיד חוקית, כשם שאין לקבוע כי היא לעולם אינה חוקית. הכל תלוי בשאלה אם אמות המידה של המשפט הבינלאומי המנהגי באשר לסכסוך מזויין בינלאומי מאפשרות אותה פגיעה מונעת אם לאו.

המאבק בטרור הפך את הדמוקרטיה שלנו ל"דמוקרטיה מתגוננת" או ל"דמוקרטיה לוחמת". עם זאת, אסור שמאבק זה ישלול ממשטרנו את אופיו הדמוקרטי. השאלה אינה אם ניתן להתגונן כנגד טרור. בוודאי שניתן לעשות כן, ולעתים אף חובה לעשות כן. השאלה היא ביחס לאופן התגובה. בעניין זה נדרש האיזון בין צרכי הביטחון לזכויות הפרט. איזון זה מטיל מעמסה כבדה על העוסקים בביטחון. לא כל אמצעי יעיל הוא גם חוקי. המטרה אינה מקדשת את האמצעים. על הצבא להדריך עצמו על פי כללי המשפט. איזון זה מטיל מעמסה כבדה על השופטים, אשר צריכים לקבוע – על בסיס המשפט הקיים – את המותר והאסור.