"הדמוקרטיה המהותית נמצאת במגילת העצמאות וזה העיקר"

מגילת העצמאות היא המסמך המפורסם ביותר בתולדות המדינה, ותמונתו של דוד בן-גוריון קורא אותה בה' באייר תש"ח היא המפורסמת ביותר בתולדות המדינה. אין ספק בדבר חשיבותה ההיסטורית והלאומית. אך האם יש לה גם משמעות מעשית? האם מה שנאמר בה הוא הצהרתי גרידא או אמירות מחייבות? התשובה לשאלה מהו מעמדה המשפטי של המגילה תלויה במשיב עליה – אומר עו"ד רונן ברומר, שותף במחלקת הליטיגציה במשרד ש.הורוביץ.

"השאלה הזאת מלווה אותנו כמשפטנים פחות או יותר מאז קום המדינה. תחילה נטו להתייחס אליה כמסמך הצהרתי-חזוני, כ'אני מאמין' של המדינה, ופחות לייחס לה משקל מעשי. ניצני השינוי היה בפסק דין קול העם [משנת 1953, בו עיגן בג"ץ את חופש הביטוי]. במקביל ניסו להיתלות בה כדי לפסול כל מיני סרכים עודפים שנותרו מימי המנדט ולא התיישבו עם ערכיה, אך בית המשפט העליון סירב לעשות שימוש כזה ולעשות בה שימוש פרשני.

"המעמד שלה התחזק מאוד עם חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחרותו וחוק יסוד חופש העיסוק. בשניהם הסעיף הראשון אומר: 'זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל'. אבל גם זה לא סיים את הוויכוח לגבי מעמדה, שנמשך עד עצם היום הזה".

גם בבית המשפט העליון חלוקים על זה, כפי שניתן לראות בבירור בפסק הדין בנוגע לעילת הסבירות.

"נכון. באותו פסק דין נדונה סוגיית הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד, שמעוררת קשיים עיוניים כבדים. בג"ץ הניח את היסוד לפסילת חוק יסוד שאינו חוקתי בפסק הדין בנוגע לחוק הלאום [למרות שהעתירות נדחו] והיישום המשמעותי הראשון היה בנוגע לעילת הסבירות.

"כאשר הולכים לדוקטרינה של חקיקת יסוד שאיננה חוקתית, אתה שואל את עצמך מהו הבסיס החוקתי שלאורו נחליט האם חוק יסוד פסול או לא. כאן נכנסת לדיון מגילת העצמאות. הנשיאה אסתר חיות, שהובילה את דעת הרוב לפיה ניתן לפסול חוק כזה, נזקקה למגילת העצמאות ברמת העקרונות, מבלי לבדוק האם יש לה מעמד פורמלי כזה או אחרת. היא אמרה: זהו ה'אני מאמין', זהו סל העקרונות שלאורו יצאנו לדרך, ומולו נבדוק את החקיקה, כולל חקיקת היסוד. זו הייתה דעת הרוב: שילוב בין ערכים יהודיים לערכים דמוקרטיים וליברליים.

משה שרת חותם על המגילה. מימינו: אליעזר קפלן (צילום: פרנק שרשל, לע"מ)

"השופט אלכס שטיין הניח את המשנה שלו לגבי מגילת העצמאות בפסק הדין בנוגע לבועז יוסף [תיקון בחוק שיאפשר ליו"ר ועדה קרואה להתמודד לראשות העיר]. שמרן הוא שופט שמרן, פוזיביסט, שמחפש עיגון בחוק חרות או במסמך בסיסי. הוא רואה את מגילת העצמאות כמסמך הזה, מקור הסמכות של הכנסת לחוקק חוקים.

"בעילת הסבירות שטיין עושה אבחנה ואומר: זה שמגילת העצמאות מגבילה את סמכות החקיקה של הכנסת, אינו אומר שאנחנו כשופטים יכולים להשתמש בה בקלות כדי לפסול חקיקת יסוד".

בעילת הסבירות קבעו 13 שופטים שיש לבג"ץ סמכות לפסול חקיקת יסוד.

"המחלוקת שם הייתה בעיקר האם מדובר במקרה מספיק קיצוני כדי לעשות זאת, וברוב של שמונה מול שבעה נקבע שאכן כן. השופט נעם סולברג הביע עמדה קיצונית לגבי מעמדה הלא-מחייב של מגילת העצמאות. עמדתו חוזרת אחורה והוא רואה בה לכל היותר כלי פרשני, לא משהו מגביל או מחייב, ודאי לא משהו שאפשר לאורו לפסול חקיקה, לבטח לא חקיקת יסוד. סולברג השתמש בכרונולוגיה של כתיבת המגילה, לפי מאמר של פרופ' יורם שחר, כסיוע למסקנה הזאת".

ובכל זאת, אחרי ש-13 שופטים הביעו את עמדתם, האם ניתן לומר שיש הלכה מחייבת לגבי מעמדה של המגילה?

"אני לא מזקק מפסק הדין הזה איזושהי קביעה שאפשר לומר שהיא ההלכה הסופית והמחייבת לגבי מעמדה של מגילת העצמאות. אין בהכרח התאמה בין העמדה לגבי המגילה לגבי תוצאת פסק הדין".

מה זה אומר מבחינה מעשית?

"המגילה שמרה לכל אורך התקופה על מעמדה ככלי פרשני חשוב. גם מי שחושב שהיא הנורמה הבסיסית, כמו שטיין, וגם מי שחושב שאין לה כוח כזה – עדיין מייחסים חשיבות לחזון שיש בה. אי-אפשר לנהוג אחרת מרגע שחוקי היסוד עיגנו אותה בצורה מפורשת. הכנסת בתפקידה כרשות המכוננת כיוונה את בית המשפט להיעזר במגילה, אבל איך ובאיזו מידה – עדיין אין הלכה ברורה".

אם ננסה להיות פשטניים, מהו הכוח של המגילה בסולם מאחת עד עשר?

"יש לה כוח, אני לא יודע להגיד אם זה שבע או שמונה. אין הרבה מסמכים, אם בכלל, שמציבים כמותה של החזן הבראשיתי של המקום שלנו. לא סתם תנועות המחאה וגופים רבים אחרים נאחזים בה, כי היא מייצגת רגע מכונן של הסכמה רחבה מאוד בחיי האומה. עם זאת, מי שקורא את הניתוח שסולברג מביא, מקבל כמה כוכביות לגבי ההסכמה הזאת. בן-גוריון החליט על הנוסח הסופי והשאירו דברים לעתיד".

בוא נדבר על הפיל שאיננו בחדר: המילה "דמוקרטיה" על הטיותיה לא נזכרת במגילה אפילו פעם אחת, בעוד המילה "יהודי" חוזרת שוב ושוב.

"הדמוקרטיה הייתה שם, בטיוטות מסוימות, ומשה שרת הוציא אותה בטיוטה האחרונה ובמקום זה הכניס את כל התוכן המהותי של הדמוקרטיה הליברלית – שוויון זכויות מוחלט, חרות, צדק, שלום, חוקה, בחירות. להכרזה הייתה גם חשיבות חיצונית: היא מצהירה על מחויבות להחלטת החלוקה, שבה היו תנאים להכרה במדינות שיקומו בארץ ישראל, כולל כינון חוקה דמוקרטית".

אז למה הדמוקרטיה אינה נזכרת במפורש?

"לבן-גוריון היו כל מיני סיבות והסברים לכך. אני לא יודע עד כמה זו הייתה פשרה פוליטית. לפי הבנתו של בן-גוריון, היהדות מגלמת בתוכה ערכים לא פחות נעלים מאשר הדמוקרטיות המערביות. היה גם רצון לא להיות כבול למודל מסוים של דמוקרטיה מערבית, כי דמוקרטיה יהודית היא כנראה משהו אחר. זה הוצג כלפי חוץ כמשהו שלא צריך להגיד אותו. מבחינת בן-גוריון, התייחסות לתנ"ך ולנביאים אינה גורעת מהערכים הדמוקרטיים. בכל מקרה, הדמוקרטיה המהותית נמצאת במגילה וזה העיקר".

מגילת העצמאות הייתה עוברת בישראל של 2026?

"אני לא בטוח. אני אפילו לא יודע להגיד מאיזה כיוון, מי היה מתנגד יותר – הימין או השמאל. העמדות בשני המחנות הוקצנו מאוד, שניהם מרגישים שהם רוצים לסמן טריטוריה ולהשתלט. ייתכן שהערכים הליברליים שנכתבו במגילה בצורה ברורה ומפורשת, לא מתיישבים עם דמותו של המדינה בעיני המחנה שמתיימר לייצג את היהדות. מהצד השני יש אכזבה מעקרונות וכל מיני ניסוחים אמורפיים והיו מצפים למשהו קצת יותר קונקרטי".

המגילה יכולה להיות מבוא לחוקה, אם יום אחד היא תושלם?

"יכול להיות. היא לא תחליף את החוקה, זה ברור. צריך לחוקק את חוק יסוד החקיקה, שאולי היה חוסך חלק גדול מאוד מהוויכוחים הנוכחיים. אם זה ייעשה ויגיעו להבנות בנקודות הללו, יש אפשרות שחלקים גדולים מהמגילה יוכלו להיות המבוא".

רק חלקים ממנה?

"יש אתגר עם קבוצות מיעוט, והטקסט של המגילה הוא מאוד יהודי במובן זה שאתה מרגיש בו את התקומה שאחרי השואה. יש משהו במוזיקה שלה, במקום שתופס התיאור ההיסטורי, שיכול להיות שהתאים אז ופחות מתאים היום, כמובן בלי לגרוע מהעובדה שישראל הייתה ותהיה מדינת העם היהודי".

עו"ד רונן ברומר (צילום: אינגה)