מנהלי/ביטול זכיית איקאה במכרז לקרקע בראשל"צ/מחוזי

עובדות וטענות: העתירות דנן, עניינן בשני מכרזים להחכרת מקרקעין במתחם הידוע כ"מעוין שורק" בדרום מערב ראשון לציון - בהם זכו שתי חברות המוכרות בשמות איקאה ישראל וגזית גלוב. משנת 2002 נעשים ניסיונות מתמשכים לשווק ולפתח את מתחם מעוין שורק, לרבות באמצעות פרסום מכרזים להחכרת המקרקעין. למאמצים אלה שותפים מינהל מקרקעי ישראל יחד עם המשיבים ראשון לציון.

ביום 7.9.05 - מספר חודשים טרם פרסום המכרזים מושא העתירות - נערכה פגישה בין נציגי המשיבים ראשון לציון לנציגי איקאה ישראל. מאוחר לפגישה זו פעלו המשיבים ראשון לציון למימוש התחייבויותיהם, בהתאם לאמור בסיכום הפגישה: קביעת סיווג ארנונה מוזל לבתי עסק בעלי שטח גדול, במיוחד עבור איקאה ישראל; פניה לבעל המקרקעין, המינהל, בבקשה לשווק חטיבת קרקע בשטח חריג של כ-100 דונם במתחם מעוין שורק וזאת, ללא מכרז (אולם המינהל סירב ועל כן התבקש לשווק את חטיבת הקרקע במכרז יחיד); שינוי ייעוד המקרקעין במתחם מתעשייה לשימוש מסחרי.

בחודש ינואר 2006 פרסם המינהל - בשיתוף עם המשיבים ראשון לציון - את המכרזים דנן, ובהם הציע לחכירה מגרשים לתעשייה באזור התעשייה מעוין שורק בראשון לציון. איקאה ישראל זכתה במכרז נשוא מקרקעין בשטח כולל של כ-98 דונם, וגזית גלוב זכתה במכרז נשוא מקרקעין בשטח של כ-37.5 דונם.

לפי תוכניות בניין עיר המקומיות החלות על המקרקעין במועד פרסום המכרזים והחלות עליהם אף כיום, למקרקעין ייעוד לתעשייה ולא ייעוד למסחר. עם זאת, לפי הצעת תוכנית מתאר מקומית (להלן: התוכנית המוצעת) - המתקנת את תוכניות בניין עיר החלות - אמור ייעוד המקרקעין להשתנות לייעוד "מב"ת" - מסחר, בילוי, תעשייה. התוכנית המוצעת הוגשה על ידי הוועדה המקומית ונדונה בישיבת וועדת משנה בטרם פג המועד להגשת הצעות במכרזים נשוא העתירות. תוכנית זו טרם אושרה, וייעוד המקרקעין לתעשייה טרם שונה. כמו כן, לפי הוראות תוכנית המתאר המחוזית החלה על המקרקעין, מדובר באזור "תעשייה, מלאכה ותעסוקה".

לפי הנטען בשתי העתירות, עריכת המכרזים לוקה בפגמים חמורים - ובהם הפרת עקרון השוויון והפרת חובת עורך המכרז לקבל את התמורה המרבית בעבור המקרקעין. את עיקר טענתם סומכים כלל העותרים על סיכום הפגישה בין נציגי המשיבים ראשון לציון לבין נציגי איקאה ישראל. לטענתם, שיווק "מכרז תפור" לצרכי איקאה ישראל, תוך מתן התחייבויות הנסתרות מעיני שאר המתמודדים במכרזים, אפשר לאיקאה להיערך למכרז מראש ולהגיש הצעה זוכה, תוך פגיעה בשוויון בין המתמודדים במכרז, הן מתמודדים בפועל והן מתמודדים פוטנציאליים. התנהגות זו של המינהל ושל המשיבים ראשון לציון הוגדרה בסיכומי העתירה השניה, כהתנהגות הנגועה בחוסר תום לב. כן צוין, כי בהוראות שני המכרזים נקבע במפורש כי במידה וישופרו תנאי תוכניות בניין העיר החלות על המקרקעין לאחר הזכייה במכרז, "...לא ישלם הזוכה במכרז סכומים נוספים למינהל מקרקעי ישראל בגין תוספות אלה". נטען, כי בקביעת הוראות אלו, בנסיבות בהן היה ידוע כי מבוקש לעשות במקרקעין שימוש מסחרי, ואף החל הליך לשינוי המצב התכנוני, מפגעה האפשרות לקבל מחיר מרבי עבור המקרקעין. לטענתם, ובהתאם לחוו"ד שמאית, מדובר בהפסד של כ-28.5 מיליון דולר. לעניין ההוראות הללו אף נטען בעתירה השניה, כי הן אינן מעוגנות בהחלטות המינהל, הפוטרות מתשלום בגין שיפור הזכויות במקרקעין במסגרת תוכניות בניין עיר תקפות (במובחן מתוכניות בניין עיר עתידיות, שטרם אושרו). ולחלופין, כי החלטות אלו "נגועות באי-חוקיות". לפיכך, לטענתם, הוראות אלו פוגעות באופן מהותי בעקרון השוויון. נוכח פגמים חמורים אלה, מבקשים כלל העותרים לדחות כל טענה דיונית אפשרית של המשיבים, כגון: שיהוי ו/או מעשה עשוי ו/או "בטלות יחסית", וכן כי המכרזים דנן יבוטלו וימנע קיום תוצאותיהם, לרבות בדרך של ביטול הזכייה בהם.

דיון משפטי: כב' הש' נ' אחיטוב: כבר מקדמת דנא עמד בית המשפט העליון על שני יסודות המכרז – האינטרס העסקי והציבורי. מבחינת בעל המכרז, הרי שלנגד עיניו עומדת המטרה להשיג הצעות מתאימות רבות ככל האפשר, שמהן יוכל לבחור את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר; ואילו מבחינת קהל הקבלנים הבאים בחשבון כמציעים, הרי שהמכרז פותח בפניהם האפשרות לזכות בעבודה המוצעת על יסוד של התחרות הוגנת בתנאים של שוויון. באשר לעקרון השוויון נקבע, כי כל משתתף במכרז זכאי לכך שהכרעת המזמין בינו ובין מתחריו לא תיפול על פי נתונים שאינם מובנים מטבע הדברים ושלא נתגלו בתנאי המכרז. נתונים נסתרים יוצרים מראש חוסר שוויון בין המתחרים, וכן כי שוויון גמור הינו שוויון של תנאי ההתחרות בין המציעים ושוויון ביחסו של מוציא המכרז אל המציעים.

שני היסודות הנ"ל אינם מנותקים האחד מרעהו, אלא יש להם השלכה והשפעה זה על זה. שיטת המכרז נוצרה כדי ליצור שילוב נאות בין שני האינטרסים האמורים ולקבוע עקרונות פעולה, אשר על פיהם תנסה הרשות הציבורית להפיק תועלת כלכלית, תוך שמירה על כללי אתיקה ומינהל תקין היונקים מן היסוד הציבורי ומשקפים אותו. לימים, אף נקבע עקרון השוויון בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים. יצוין גם, כי לגבי מעמדו של המינהל, נפסק כי המינהל משמש נאמנו של הציבור בנהלו את מקרקעי המדינה. עליו לנהלם תוך שמירה על אינטרס הציבור בהם, לרבות שמירה על המקרקעין לתועלת הציבור כולו, כולל הצורך להימנע ממתן טובות הנאה בלתי-מוצדקות במקרקעין לאחרים.

באשר לטענה ביחס לפטור מתוספת תשלום בגין זכויות עתידיות - משפעל המינהל בהתאם להבנתו המקצועית, ויישם במכרזים מושא הדיון - כהרגלו בעשרות מכרזים נוספים - החלטות כלליות של מועצת מקרקעי ישראל, אין מקום לקבל הטענה כי בקביעת הוראות פומביות וגלויות לכל במסגרת תנאי המכרז נפגע עקרון השוויון.

באשר לטענה בדבר גודלו של השטח - המינהל, כעורך המכרז, אינו מתכחש לעובדה שקביעת שטח המקרקעין נעשה בעקבות פניית המשיבים ראשון לציון אליו ובקשתם למקם במתחם מעוין שורק "עוגן כלכלי" איתן, שימשוך למתחם עסקים נוספים. אולם, יהא גודלו של השטח המשווק אשר יהא, תמיד יימצא מי ששטח קטן יותר או גדול יותר יתאים יותר לצרכיו. בכך, אין כדי ליצור הפליה בין מתחרים במכרז, שגודל השטח המשווק ראוי לצרכיהם.

קביעת תנאי המכרז - ובכלל זה שטחו של המקרקעין - מצויה במתחם שיקול דעתו (פררוגטיבה) של עורך המכרז. לעניין זה כבר נפסק, כי העובדה ש'תנאי סף' יוצרים מעצם טיבם 'סינון' מוקדם של המשתתפים הפוטנציאליים במכרז, איננה מהווה בהכרח אפליה, או פגיעה בעקרון השוויון, ובלבד ש'סינון' זה נעשה בהסתמך על שיקולים ענייניים. 'סינון' ענייני כזה, איננו אלא הבחנה מותרת, המבוססת על שוני רלוונטי, ועל כן, נשמרת במסגרתה הזדמנות שווה למציעים שווים.

אשר לטענה כי המינהל יכול היה לקבל מחיר גבוה יותר עבור המקרקעין לו היו המקרקעין משווקים ב"ייעוד מסחרי זמין" ולא בייעוד תעשייתי. כתמיכה לטענתם, צירפו העותרים חוו"ד שמאית בה נקבע במפורש, כי המכרזים "משקפים שווי לתעשייה עם פוטנציאל לשינוי ייעוד ...". מכאן, שהמחיר משקף נאמנה הן את הסיכויים והן את הסיכונים במועד עריכת המכרז. כמו כן, קבלת טענה זו משמעה, כי יש לחייב את המינהל, טרם עריכת מכרז, להשקיע זמן רב ומשאבים נוספים לקידום תוכנית בניין עיר לשיפור הזכויות - פעולות שאינן בתחום מומחיותו של המינהל. ויודגש, כי אישורה של תוכנית כאמור אינה מובטחת, ומכל מקום אינה מצויה במסגרת סמכותו של המינהל (אלא של מוסדות התכנון והבניה). אף מטעמים אלו אין זה ראוי להטיל מטלה זו על המינהל. מנגד, יציאה מיידית של המינהל למכרז לשיווק המקרקעין - לפי זכויות קיימות ועתידיות - יש בו כדי להעשיר, באופן מיידי, את קופת המינהל - הלוא היא הקופה הציבורית. כל זאת, כאשר לא נפגעת זכות הרשות המקומית לגבות היטל השבחה, ככל שישופרו בעתיד הזכויות במקרקעין.

הנה כי כן, לא נפל פגם כלשהו בהוראות שני המכרזים.

האם נפל פגם בקביעת הזוכים במכרזים? כאמור, מספר חודשים טרם פרסום המכרזים בענייננו, נערכה פגישה בין נציגי המשיבים ראשון לציון לבין נציגי איקאה ישראל. סיכום הפגישה הועלה על הכתב ובו מפורטות דרישות איקאה מחד והתחייבויות המשיבים ראשון לציון מאידך. התחייבויות אלו לא היו גלויות וידועות אלא לאיקאה ישראל בשעה שהכינה את הצעתה למכרז בו זכתה. לאף אחד מהמשתתפים האחרים במכרזים לא ניתנה התחייבויות מקבילה או דומה, או מידע על קיום התחייבויות כזו לאחד ממשתתפי המכרז. יצוין כי לאיקאה ישראל עמדו יותר מארבעה חודשים להתכונן למכרז לשיווק המקרקעין עוד בטרם פורסם ברבים, ואף בכך זכתה איקאה ישראל ליתרון על פני מתמודדים אחרים, שידעו על המכרז רק ממועד פרסומו.

אולם, וחשוב מכך, ההתחייבויות שניתנו לאיקאה ישראל מגלמות יתרון כלכלי משמעותי ובלתי-מבוטל על פני יתר המשתתפים. לאיקאה ישראל - ולה בלבד - הובטח כי יתאפשר לה לפתוח על פני המקרקעין עסק בייעוד מסחרי, במהירות מרבית ובעלות מופחתת ותוך מתן חנייה חינם ללקוחותיה. בנסיבות אלו, יכולה הייתה איקאה ישראל לשקלל אותן הטבות בהצעתה ולהציע כמשתתפת במכרז תמורה גבוהה יותר עבור חכירת המקרקעין שבמכרז. ואם יטען הטוען, כך בית המשפט, כי המציע האחר, שזכה במקום השני במכרז, הציע סכום הנופל רק במעט מההצעה הזוכה - יושב לו כי אין מדובר בהפרש זניח (מיליון ש"ח) וגם אם היה מדובר בהפרש זניח, עדיין הופר השוויון ואין בגודלו של ההפרש כדי ללמד על קיומו של שוויון.

ההתחייבויות הנ"ל מהוות פגיעה קשה בחובה לקיים במכרז, כאמור לעיל, "שוויון גמור - שוויון של תנאי ההתחרות בין המציעים ושוויון ביחסו של מוציא המכרז אל המציעים". בהתחייבויותיה הבלתי-שוויוניות הללו הופרו הוראות דיני המכרזים הקובעות את החובה לנהוג בשוויון ולפי תנאים גלויים. בענייננו הפכה התחרות בין המשתתפים במכרז לתחרות בנתונים נסתרים, שגלומות בהם הטבות כלכליות שאינן ידועות לכלל המתחרים. משכך, אין מדובר עוד בתחרות הוגנת בתנאים זהים ושווים לכל. משלא הוכח כי המינהל היה שותף לסיכום בין המשיבים ראשון לציון לבין איקאה ישראל או כי ידע על אותו סיכום, הרי שלא נפל כל פגם בקיום המכרזים או בקביעת תנאיהם הפומביים. בנוסף, משהוכח כי גזית גלוב לא הייתה שותפה לסיכום הדברים בין המשיבים ראשון לציון לבין איקאה ישראל ומשלא הוכח כי ידעה על סיכום זה, הרי שבהשתתפות גזית גלוב במכרזים האמורים ובזכייתה במכרז בו זכתה לא נפל כל פגם.

אשר על כן, המכרזים שרירים וקיימים. זכייתה של גזית גלוב נותרת בעינה ואילו זכייתה של איקאה ישראל מתבטלת.