ראיות/"הילכת קינזי" - טעמים לביטולה/עליון

עובדות וטענות: ענייננו בשלושה כתבי-אישום, מהם עולה תמונה קשה של שרשרת עבירות חמורות בהן היו מעורבים, על פי הנטען, משיבים 10-2. מדובר במספר קשרים שנרקמו בידי משיבים אלה, ואשר לחלקם תכלית משותפת – להתנקש בחייהם של יריבים על רקע מאבקי-כוחות בין קבוצות עבריינים, ומתוך כוונה להביא למה שזכה לכינוי "חיסול חשבונות". מעשים אלה שביצועם יוחס למשיבים, הסתיימו, בין היתר, במותם של שלושה, ובפציעה חמורה של אחרים. שניים מהנרצחים, שקד שלחוב ותומר שבת ז"ל, מצאו את מותם בשל טעות בזיהוי, לאחר שנקלעו באקראי לזירות הרצח.

שניים מכתבי-האישום הוגשו לביהמ"ש המחוזי בת"א. אחד מהם עוסק בפעילותו של משיב 5 (להלן: סנקר), והאחר במעשיהם של משיבים 10-6. כתב-האישום השלישי הוגש לביהמ"ש המחוזי בב"ש וכוון נגד משיבים 4-2.

בתאריך 25.9.06, בעוד עתירה זו תלויה ועומדת, הרשיע ביהמ"ש המחוזי בת"א את סנקר בכל ששת האישומים שיוחסו לו. בירור המשפט ארך תקופה ממושכת.

קצב ההתקדמות במשפטיהם של יתר המעורבים בפרשיות השונות, אף הוא אינו מעודד.

מקרה זה ממחיש את המצוקה אליה נקלעים בעלי-דין במציאות המשפטית השוררת כיום, כאשר הם נאלצים להמתין זמן רב – לעתים רב מאוד – עד לסיומם של ההליכים בעניינם. מצוקה זו הובילה לפנייתה של העותרת לביהמ"ש המחוזי בב"ש, במטרה להתיר לה להעיד את סנקר במשפטם של משיבים 4-2 גם בטרם הסתיים משפטו. העותרת הפנתה לכך שמבין ששת האישומים שיוחסו לסנקר בכתב-האישום, רק באחד מהם הוא היה שותף למשיבים 4-2, בעוד שליתר האישומים נגדו אין כל זיקה למשיבים אלה. לפיכך נטען, כי לאור העונש החמור הצפוי ממילא לסנקר בעקבות הרשעתו, אין סכנה ממשית לכך שהוא יבקש להיטיב את מצבו על ידי מסירת עדות מפלילה וכוזבת במשפטיהם של שותפיו. עוד נטען, כי אין לראות בסנקר מי שעלול לצפות לטובת-הנאה או להמתקת עונשו אם יפליל את שותפיו. זאת, מאחר ומשא ומתן שניהל עם רשויות התביעה, בניסיון להגיע עמם להסדר טיעון, נכשל. לבסוף, נטען כי יש להתיר את עדותו של סנקר גם לאור הנזק הציבורי הרב הכרוך באילוצה של התביעה להפסיק את ההליכים המתנהלים נגד משיבים 4-2 עד לסיום משפטו.

ביהמ"ש המחוזי דחה טענות אלה, תוך שהדגיש את חשיבותה של הלכת קינזי (ע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל) לשם שמירה על זכויותיהם של הנאשם והעד-השותף. בהמשך, עמד ביהמ"ש על כך שיתכנו מקרים אשר יחייבו לסטות מהלכה זו, אולם להשקפתו, במקרה הנוכחי לא התקיימו התנאים המצדיקים זאת.

על כך העתירה דנן. העותרת טוענת, כי יישומה של הלכת קינזי גורם לפגיעה קשה באכיפת החוק, בהגנה על הציבור מפני עבריינים מסוכנים ואף בזכויותיהם החוקתיות של עצורים. נטען, כי מאז שנות ה-70', עת עוגנה הלכת קינזי בפסיקתו של ביהמ"ש העליון, חלו תמורות באקלים המשפטי בישראל: תפישות היסוד עליהן מושתתת שיטת המשפט שלנו השתנו; נערכו שינויים רבים בחקיקה ובפסיקה; העבירות עמן נדרשת מערכת אכיפת החוק להתמודד הן מורכבות ומסועפות מבעבר. לאור כל אלה, נטען, כי הלכת קינזי הפכה לאבן נגף, ואין היא מתאימה עוד למציאות המשפטית של ימינו. יתרה מכך, העותרת טוענת כי החששות אשר כוננו את הלכת קינזי, אינם מגובים בניסיון החיים, הואיל ובמקרים רבים העד-השותף אינו מעוניין כלל להפליל את חברו. אדרבא, התופעה השלטת היא שעדים רבים מבקשים לסייע לשותפיהם הנאשמים עמם או בנפרד, ולעתים תכופות מתבקש ביהמ"ש להכריז עליהם כעל עדים עוינים, ולהעדיף גרסה שמסרו במהלך חקירתם מכוח הוראתו של סעיף 10א לפקודת הראיות.

דיון משפטי: כב' הש' א' א' לוי: מקורו של הקושי הטמון בעדותו של שותף לדבר עבירה הוא בכובע הנוסף – כובע הנאשם – שחובש הלה לראשו במהלך העדות. החשש המרכזי שאת מימושו נועדה הלכת קינזי למנוע, הוא כי עד המואשם בגין אותה פרשה שבעטיה נדרשת עדותו, יצפה – בעת מסירת עדותו – לתמורה במשפטו שלו, ובהתאם, יבקש להגדיל את חלקו של השותף בביצוען של העבירות, ומנגד למזער את חלקו-שלו. קושי זה מתעצם עוד יותר, נוכח החשש כי כאשר יגיע תורו של הנאשם לחקור את העד בחקירה נגדית, ימלא האחרון את פיו מים ויטען לחיסיון מפני הפללה עצמית, ובכך לא יאפשר לנאשם לקעקע את הגרסה שמסר בחקירתו הראשית. אף שאין להמעיט במשקלו של חשש זה, אין גם לכחד, כי הוא ממשי יותר בשיטות משפט הפועלות באמצעות חבר מושבעים, ולא על-ידי שופטים מקצועיים, שעבורם מלאכת הערכתם של עדים היא עניין שבשגרה. הבדל מהותי זה שבין שיטות המשפט לא נעלם מעיניהם של שופטי המותב בעניין קינזי, אולם הם ראו לנכון לאמץ פרקטיקה זו חרף קיומו.

הבעייתיות שבהלכה זו התחדדה ביתר שאת נוכח הוראותיהם של דיני-המעצרים. הנטייה לשחרר נאשם העצור תקופה ממושכת מבלי שסיום ההליכים נגדו נראה באופק, הביא לתופעה חמורה נוספת - יצירתו של כר פורה למניפולציות מצד נאשמים, שלהם תמריץ להפעיל לחץ על העד-השותף כדי שיגרום לסחבת במשפטו אשר סופה להביא לשחרורו של הנאשם ממעצר. נוכח כל אלה נמצא כי דווקא אותה הלכה שנועדה לקדם את אינטרס עשיית הצדק – על-ידי מניעתה של עדות שבמהימנותה מוטל ספק – היא אשר עלולה להוביל לפגיעה בו, או למצער להקל עם נאשמים שחטאו בקשות שבעבירות

נוכח קשיים אלה, הוגשו שתי הצעות חוק אשר ביקשו להביא לביטולה של הלכת קינזי. הצעות אלו לא הבשילו לכדי חוק, אולם הכרה בקשיים הטמונים ביישומה של ההלכה הובילה לכך שבשורה ארוכה של פסקי-דין השתרשה גישה המעניקה להלכת קינזי פרשנות תכליתית, ומקום שהרציונלים הניצבים בבסיסה לא התקיימו, לא ראו הערכאות לנכון להורות על דחיית עדותו של העד.

הרהור נוסף בשאלת הצורך בהמשך קיומה של הלכת קינזי, צריך היה להתעורר עם תיקונה של פקודת הראיות ועיגונו של ההסדר הקבוע כיום בסעיף 10א לפקודה. הסדר זה, אשר נועד לתת מענה למצוקה שנוצרה עקב לחצים קשים שהופעלו על עדי תביעה במטרה להניאם ממסירת עדות אמת, אפשר לביהמ"ש להעדיף את תוכן אמרתו של עד כפי שנרשמה בחקירתו במשטרה, על פני גרסה מאוחרת אותה מסר בעדותו בביהמ"ש ואשר היא תולדה של הלחץ שהופעל עליו. המחוקק לא ראה לנכון להבחין בין עד רגיל לבין עד-שותף אשר מנהל משפט בגין אותה פרשה שבעטיה נדרשת עדותו. משכך נקבע, כי אין כל מניעה להפעיל את ההסדר שעוגן במסגרת סעיף 10א גם לגבי שותפים לדבר עבירה (ע"פ 949/80 שוהמי נ' מדינת ישראל).

הפעלתו של ההסדר הקבוע בסעיף 10א לפקודת הראיות ביחס לעד-שותף, חותרת, לכאורה, תחת יסודותיה של הלכת קינזי. כוונת הדברים לכך שגם כאשר עדותו של השותף נשמעת רק לאחר שנגזר דינו, הגשתה של ההודאה שמסר במהלך חקירתו חושפת את בית-המשפט לאותה גרסה מוקדמת שניתנה בטרם הגיעו ההליכים המשפטיים נגדו לקיצם, מצב אותו ביקשה הלכת קינזי למנוע. בכך ניתן ביטוי נוסף לתפישה המותירה את מלאכת הערכת העדויות בידי ביהמ"ש, שבפניו מונחות מירב הגרסאות שנמסרו על-ידי העד, כדי שיקבע לאור הנסיבות המיוחדות של כל מקרה הבא בשעריו, מהי הגרסה המהימנה יותר בעיניו.

יישומה של הלכת קינזי היה ועודנו כרוך בקשיים לא מבוטלים, באשר היא פוגעת – פגיעה קשה – לא רק בהתנהלותו הסדירה של ההליך המשפטי, אלא גם באיכותו ובערכים של חירות וצדק. מקשיים אלה לא ניתן להתעלם. הם מחייבים אותנו להרהר מחדש אחר מהותה של אותה הלכה, מקומה ותכליתה בשיטתנו המשפטית.

סמכותה של המדינה להעמיד אדם לדין אוצרת בתוכה כוח רב. משמעותה של הזכות להליך הוגן היא, בתמצית, כי מקום בו מבקשת המדינה לעשות שימוש בכוח זה, עליה לעשות זאת במסגרת הליך נאות, בגדרו תיבחן ההצדקה לפגיעה בחירויות היסוד של הנאשם.

עם זאת, הזכות להליך הוגן, ככל זכות יסוד, אינה זכות מוחלטת. היא מוצאת את מקומה לצדם של זכויות ושל אינטרסים נוגדים. כאלה הם האינטרס בדבר יעילותו של ההליך הפלילי, היכולת למצות את הדין עם מי שחטא בביצוען של עבירות, החתירה לגילוי האמת, ניצולם הנבון של משאבי המערכת המשפטית, ניהולם המושכל של ההליכים, והרצון לעשות צדק עם מי שעל כורחם היו לקורבנות של מעשי עבירה. בגדרו של ההליך הפלילי מתחייבת מציאתו של איזון ראוי בין מכלול הזכויות והאינטרסים המעורבים.

הלכת קינזי נועדה למטרה זו ממש. נקודת האיזון שנקבעה בה, אפשרה בשעתה לזכות להליך הוגן ולאינטרס בדבר יעילות ההליך לדור בכפיפה אחת. אולם, מאז חל שינוי קיצוני בנסיבות, וכוחה של ההלכה שוב אינו עומד לה לקיים את נקודת האיזון שנקבעה. המשך הפעלתה של הפרקטיקה שנקבעה באותה הלכה כיום, פירושו העתקתה של נקודת האיזון אל עבר קוטב הוגנות ההליך, והחלשתו של יסוד יעילות ההליך במידה שלא ניתן להשלים עמה.

שינוי בנסיבות מחייב, כידוע, את התאמת המשפט, לרבות הדין הפלילי על כלליו הדיוניים, למציאות השוררת (ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מ"י). המציאות הנוכחית אינה מצדיקה אפוא, את המשך יישומה של הלכת קינזי. משתש כוחה של הלכה זו לשאת על כתפיה את משא האיזון, יש לאתר אמצעי חלופי, שבכוחו לשמר את נקודת האיזון הרצויה חרף הנסיבות המשתנות, באופן שלא יהא בו לפגוע בזכות להליך הוגן, או להפחית ממשקלה אל מול מעמדו של האינטרס בדבר יעילות ההליך.

מבין מגוון האמצעים, שמעמידה שיטת המשפט שלנו להבטחת זכותו של נאשם להליך הוגן, קיימים לענייננו שניים מרכזיים: ההוראה הקבועה בסעיף 54א(א) לפקודת הראיות לפיה ביהמ"ש לא ירשיע נאשם על סמך עדותו היחידה של שותפו לעבירה אלא אם מצא בחומר הראיות דבר לחיזוקה. תכליתה של הוראה זו, בדומה לרעיון הניצב בבסיסה של הלכת קינזי, היא התמודדות עם החשש כי הסתמכות על עדותו היחידה של אדם, אשר עקב היותו שותפו של הנאשם בביצועה של עבירה עלול למסור גרסה כוזבת, ובדרך זו להוביל את ביהמ"ש לתוצאה שגויה. נדרשת, אפוא, ראיה לאמיתות דבריו של העד, באמצעות תוספת ראיתית מסוג "חיזוק". מטבע הדברים, עם ביטולה של המגבלה שבהלכת קינזי, תשוב תשומת הלב ותתמקד בדרישת חיזוק זו.

אמצעי שני להגנה על זכותם של נאשמים נגזר מהוראתו של סעיף 47 לפקודת הראיות לפיו אין אדם חייב למסור ראיה המפלילה אותו. הוראה זו נועדה להקנות לאדם הגנה מפני שימוש בדברים שאמר, או שמסר בדרך אחרת, להפללתו בהליך משפטי המתנהל נגדו. לעקרון החסינות מפני הפללה עצמית השלכה ישירה לענייננו, בראש ובראשונה במובן של זכותו להליך הוגן של העומד לדין. הלכת קינזי ביקשה לגונן על נאשם מפני נזק העלול להיגרם לו בשל עדות שותפו שטרם הסתיים משפטו, עדות העלולה להתברר כחוטאת לאמת בשל עניינו של העד בתוצאות ההליך. גם במובן זה, שינוי מהלכת קינזי אינו מערער את זכותו המהותית של נאשם להליך הוגן, אם הוא מלווה בקביעתם של אמצעים חלופיים שבכוחם להבטיח זכות זו באורח יעיל.

לסוגיה שבפנינו היבט נוסף והוא, זכותו של השותף (העד) להליך הוגן. אף אם לא הורחב בו בפסק-הדין בפרשת קינזי, הרי לכל עיון מחודש באותה הלכה יש השלכה ישירה עליו. שכן, מקום בו תבקש התביעה להעמיד לדין אף את שותפו של נאשם שהעיד מטעמה, עלול העד להימצא במצב בו דברים שאמר בעדותו ישמשו נגדו. כך תימצא מופרת זכותו להימנע מהפללה עצמית, שהיא חלק ממכלול יסודותיה של הזכות להליך הוגן. סעיף 47(ב) לפקודת הראיות בא ליתן מענה לסוגיה זו. בהוראה זו, אימץ המחוקק מודל של חסינות מפני הפללה עצמית. פירוש לשוני צר של סעיף 47(ב) – "לא תוגש הראיה נגד אותו אדם" – עשוי אמנם להוליך למסקנה כי רק שימוש ישיר בעדות אסור הוא על-פי דין. ברם, ביטוי זה יש לפרש על-פי תכלית הסעיף, שהיא הקנייתה של הגנה יעילה מפני הפללה עצמית. אמור מעתה, כי אין לפסול, א-פריורי, את העדתו של אדם נגד שותפו אף קודם לסיום משפטו (של העד), ובלבד שלא יהיה בעדותו כדי לסייע, ולו בעקיפין, לגורמי התביעה להוכיח את האשמה הרובצת לפתחו, ולא יינתן להם לעשות בדברי העד שימוש בגדרו של "מסע דיג" אחר ראיות נוספות לחובתו.

בקושי המתואר אין כדי להביא לדחייתו של המודל המוצע, מה גם שניתן לצמצם את היקפו של קושי זה. זאת, ראשית, מתוך שאנו נסמכים על שיקול דעתם של שופטים מקצועיים היושבים לדין, אשר חזקה עליהם כי ידעו להבחין בין שימוש רחוק או זניח בעדות, לבין שימוש שיש בו כדי להשפיע על תוצאת המשפט. שנית, אף במישור נטל ההוכחה, ראוי הוא כי העד הטוען לשימוש אסור, יידרש לשאת בעול מעט כבד יותר, במובן זה שיהא עליו להראות כי לא זו בלבד שמסר עדות בפרשה קודם שהסתיים משפטו, אלא שקם חשש-לכאורי – שהוא יותר מטענה בעלמא – כי בעדות זו נעשה שימוש באופן העלול להשפיע על תוצאות ההליך. משעלה בידיו לעשות כן, יעבור הכדור למגרשם של גורמי התביעה, אשר מטבע הדברים נגישותם לחומר הראיות טובה יותר, ועל כן יכולים הם למנוע הפרה של כלל החסינות. על אלה יהא להניח את דעתו של היושב לדין, כי לא קם יסוד לחשש הלכאורי שהועלה, לאמור, כי בחומר הראיות האחר שבידם, שהוא חיצוני ונפרד מן העדות, לא היה די כדי לגבש מסקנה מרשיעה. בשקלולם של כלל האינטרסים המעורבים, ותוך מתן הדעת לכך שבנסיבות כה מורכבות כל דרך שתינקט תהא פרי איזון ופשרה, דומה כי הפתרון המוצע הוא ראוי. פתרון זה מותיר בידיהם של גורמי התביעה מידה רבה יותר של השפעה, כראוי לתפקידם, על עיצובה של מדיניות ההעמדה לדין של חשודים בביצועם בצוותא של מעשי עבירה. זאת, תוך שמירה על זכויותיהם של השותפים העומדים לדין, בין אם בכובעם כנאשמים ובין אם בהעידם האחד במשפטו של רעהו.

מכאן, שהלכת קינזי שוב אינה תקפה ואין עוד לנהוג על פיה. עם זאת, על בית-המשפט לנקוט זהירות רבה בבואו לשקול את מהימנות גרסתו של עד, ומקום שהדבר יתחייב אף לעמוד על קיומה של ראיה בעלת משקל רב.

השופטת א' פרוקצ'יה: הדיון המחודש בסוגיית תחולתה של הילכת קינזי מצריך איזון מורכב בין ערכים מתנגשים: ערך הגשמת משפט-אמת המבקש להטיל אחריות על האשם, ולהוציא לחופשי את הזכאי, מול ערך יעילותו והגינותו של ההליך הפלילי, המבקש להגן על זכויות יסוד של נאשם ולהבטיח את כוחן ההרתעתי והאפקטיביות של הנורמות הפליליות; משתלב בכך ערך ההגנה על זכותו של נאשם עצור מפני פגיעה בלתי מידתית בחירותו האישית כל עוד חזקת החפות עומדת לו, הנגרמת בהתמשכות מעצר בשל השתהות ההליך הפלילי.

הילכת קינזי הינה במהותה כלל של סדר דין, להבדיל מכלל של ראיות. היא לא נועדה לפגוע בכשרותו של העד השותף להעיד במשפט של חברו קודם לסיום ההליכים בעניינו, והיא אינה פוגעת בקבילות עדותו אם העיד כך. היא משתלבת בעקרון הכללי שבסעיף 2 לפקודת הראיות "כי הכל כשרים להעיד בכל משפט". המדובר בכלל דיוני המבקש למצות את מלוא הפוטנציאל הראייתי מעדות העד השותף באמצעות קביעת העיתוי להעדתו לאחר סיום משפטו, ולהסיר בכך את החשש למניע זר העלול ללוות עדות זו כל עוד לא נסתיימו ההליכים בעניינו. הילכת קינזי בעיקרה, ואף בדרך החלתה הלכה למעשה, אינה כלל גורף, אלא כלל דיוני מנחה המותיר פתח לשיקול דעת שיפוטי אימתי לסטות ממנה (ע"פ 1774/02 קדוש נ' מדינת ישראל).

הערכה מחודשת של הילכת קינזי אינה קשורה במישרין לתנועה הכללית המתרחשת בעת זו בתחום דיני הראיות, המבקשת להסיט את הכללים מתחום של קבילות ראיות, לתחום של הערכת משקלן (דנ"פ 4390/01 מדינת ישראל נ' יחיא). זאת, מאחר שהלכה זו אינה דנה בקבילות עדות השותף אלא כל עניינה הוא בעיתוי הראוי למתן העדות, כענין שבסדר-דין. אף שענייננו בכלל של פרקטיקה שיפוטית, השפעתו של כלל קינזי עמוקה על הליך חשיפת האמת במשפט הפלילי. יש לו השלכה על גורלו של הנאשם לשבט או לחסד; יש לו השפעה על עניינו של העד – השותף עצמו, לא רק ביחס לעדות הניתנת על ידו, אלא גם באשר להשפעת עדותו על משפטו שלו, ועל היקף החסיון הראייתי ממנו הוא אמור ליהנות בהליכים בעניינו.

הגשמת האיזון הראוי בין הערכים המתנגשים כתוצאה מיישומה של הילכת קינזי תושג באמצעות ביטולה הסלקטיבי, תוך הותרת שיקול דעת שיפוטי לערכאה הדיונית להורות במקרים חריגים, על שמיעת עדות העד השותף רק לאחר סיום ההליכים בעניינו. גורלם של הנאשמים במעצר נוכח התארכות ההליכים והפגיעה הכללית בתקינותו של ההליך הפלילי ובכוחו המרתיע עקב החלתה של ההלכה מצדיקים, במאזן כולל, את ביטולה, אך זאת בכפוף להותרת שיקול דעת לערכאה השיפוטית להחילה בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים. שיקול דעת זה, מן הדין שיופעל במיגזר צר של מצבים, שהקו המשותף המאחד אותם הינו שבהתרחשותם, גוברים בבירור היתרונות בהחלת ההלכה על פני חסרונותיה. אם עד עתה, הנטיה היתה להחלה רחבה של ההלכה תוך השארת מרווח צר ביותר לסטייה ממנה, הרי כיום יש להפוך את הקערה על פיה בשל מחירה הכבד של בהתמשכות וסרבול ההליך הפלילי. עם זאת, בהסטת נקודת האיזון כאמור, אין כדי לשלול לחלוטין שיקול דעת שיפוטי להחיל את כלל קינזי במקרים המתאימים, וזאת במצבים יוצאי דופן וחריגים. הכלל ייהפך, איפוא, ליוצא מן הכלל; החריג יהפוך לכלל. זו גרעינה של ההצעה.

ראוי הוא, דרך כלל, כי עדותו של העד השותף תישמע במשפטו של הנאשם, במידת האפשר, לאחר שכל עדי התביעה, או לפחות מרביתם, השמיעו את עדותם. באופן זה, ינתן סיכוי רב יותר להשלמת משפטו של העד השותף קודם להעדתו במשפטו של הנאשם ככל האפשר, מבלי שהדבר יהיה כרוך בהמתנה מיוחדת לסיום משפטו של העד השותף. אם, חרף זאת, לא הסתיים משפט העד בעת שעדותו מתבקשת, כי אז טעמים מיוחדים להפעלת שיקול דעת שיפוטי להחלתה של הילכת קינזי עשויים להתקיים, בין היתר, במצבים הבאים, והכל בכפוף לנסיבות המיוחדות של המקרה הפרטני: (א) מקום בו סבור ביהמ"ש כי משקלה של עדות השותף ביחס למצבור הראיות האחרות שהובאו נושא עמו "מסה קריטית" לגורלו של המשפט, ועיתוייה של עדות זו בשלב שלאחר סיום ההליכים בעניינו של השותף עשוי לתרום תרומה מהותית למיצוי הפוטנציאל הראייתי מעדות זו, ולהשגת תוצאת אמת במשפט;

(ב) מקום שנאשם אינו מצוי במעצר, או שהוא מוחזק במעצר אך בו-זמנית מרצה עונש מאסר בגין עבירות אחרות, באופן שההמתנה לסיום הליכי המשפט בעניינו אינה העילה הישירה לשלילת חירותו; (ג) הנאשם מבקש כי עדות העד השותף בעניינו תידחה עד לאחר סיום ההליכים במשפטו של העד, וזאת מתוך הנחה שבקשה זו עשויה להביא עמה הארכה נוספת של תקופת מעצרו עד תום ההליך בעניינו. במסגרת שיקול הדעת השיפוטי, תישקל בקשה זו בראייה רחבה, ובין היתר, בהשלכתה על תקינותו של ההליך הפלילי מבחינת האינטרס הציבורי הכללי. (ד) מקום שההמתנה לסיום ההליכים במשפטו של העד השותף מוגבלת למשך זמן קצר בלבד, בהתייחס למשך הזמן הכולל הנדרש למשפט, באופן שהיתרון הראייתי הטמון בהמתנה קצרה גובר על הפגיעה העלולה להיגרם נוכח דחייה קצרה בלבד של הליכי המשפט, יהיה ביהמ"ש רשאי להפעיל את שיקול דעתו להמתין בשמיעת העדות עד לסיום משפטו של העד. מצבים אלה אינם בבחינת רשימה סגורה. ההנחה היא, כי החלת הילכת קינזי מעתה תהיה בבחינת חריג לכלל, והיא תוחל במשורה במקרים מיוחדים שבהם יתרונותיה מכריעים את חסרונותיה, ובהינתן הנסיבות והנתונים המיוחדים של הענין.

השינוי המתון וההדרגתי מתיישב עם הצרכים הנוגדים, ועם התפיסה המצדדת בשינויים מתונים, תוך ציפייה להפיק לקחים מהניסיון המצטבר, והוא עדיף על פני הגישה הקיצונית, הגורפת, המבקשת לבטל כליל הסדרים קיימים, תוך סילוק חסרונותיהם, בד בבד עם ויתור כולל על יתרונותיהם, בלא יכולת ציפייה מראש מה עלול להיות מחירו של השינוי.

כב' הנש' הש' ד' ביניש: במחלוקת שבין השופטים במוטב, הדרך המוצעת כאן היא דרך הביניים. כב' הנש' מקבלת את דעתה של כב' הש' פרוקצ'יה לפיה אין לשלול מביהמ"ש המנהל הליך פלילי את שיקול הדעת המסור לו לדחות דיון, ואף עשוי להיות מקרה נדיר, שהטעם לדחייה יהיה הצורך לסיים את משפטו של העד, השותף לעבירה. גם עפ"י גישתו של כב' הש' לוי, אין לשלול מביהמ"ש כל שיקול דעת המסור לו בניהול המשפט, אך לשיטתו קיים חשש שמא הצעתה של כב' הש' פרוקצ'יה לענין טיב והיקף הנסיבות והמצבים שבהם מוצדק יהיה להמתין לסיום משפטו של העד, יש בה כדי למשוך את השטיח מתחת למגמה של ביטול הלכת קינזי והיא עלולה להביא בהדרגה לשימורה של הלכה זו.

נקבע, כי בשל התועלת המועטה שעשויה לצמוח להליך חשיפת האמת מדחיית שמיעת המשפט, ובשל החשש כי הותרת שיקול דעת שיפוטי רחב בעניין זה, אכן עלולה הלכת קיזני לשוב על מכונה. עם זאת, בשל ההשקפה כי לעולם לביהמ"ש שיקול דעת באשר לאופן ניהול ההליך שלפניו, יהא ביהמ"ש רשאי להחליט בנסיבות מסויימות - חריגות וקיצוניות ביותר - כי מוצדק להמתין לסיום משפטו הנפרד של שותף לעבירה בטרם יעלה לדוכן העדים. כך למשל באותם מקרים שמשפטו של אותו עד מתנהל ביעילות והוא עומד בפני סיומו, ולצדדים ישנה הערכה רצינית כי העד אמנם מתכוון להעיד כעד מטעם התביעה על-פי גרסתו המפלילה. ההכרעה בענין זה באותן נסיבות יוצאות דופן היא בידי בית המשפט, אולם היא תעשה רק לאחר קבלת נתונים והערכת מצב מושכלת וקונקרטית על-ידי הצדדים להליך.

בעניין זה, תובא בחשבון עמדת התביעה כאשר היא מבקשת להביא את העד לעדות רק לאחר סיום משפטו כדי להפיג את החשש מפני עדות מוטה, וכן יינתן משקל להסכמתו של הנאשם לשהות במעצר עד תום ההליכים לשם כך. ביהמ"ש ינמק את טעמיו לדחייה חריגה כאמור.

לפיכך נקבע כי הגיעה העת לביטולו של כלל הפרקטיקה שגובש בהלכת קינזי. שיקול הדעת המסור לביהמ"ש לדחות את שמיעת ההליכים בעילה של המתנה לסיום משפטו של עד, יופעל בצמצום מירבי במקרים יוצאי דופן בלבד ומטעמים מיוחדים שביהמ"ש ינמק. אשר על כן, ייעשה צו מוחלט לפיו החלטת ביהמ"ש המחוזי בב"ש בטלה.

כב' הש' הנש' (בדימ') א' ברק, א' ריבלין ומ' נאור הצטרפו להחלטתה של הנש' ד' ביניש. כב' הש' א' גרוניס הצטרף להחלטתו של כב' הש' א' א' לוי.