עובדות וטענות:

המשיבות הינן בעלות המוניטין והזכויות במסעדה בשם "יהודה אווזי". כמו כן, בידן הזכות להפעיל בארץ ובעולם, עסקים אשר ישאו את השם "אווזי". במאי 2001, לאחר מו"מ ומציאת מיקום הולם לכך, פתחו המשיבות מסעדה בבאר שבע, תחת השם "יהודה אווזי".

המערער הקים באמצע שנות ה-90, בעמק שרה, מסעדה בשם "מסעדת פועלים". בשנת 1996 שונה שמה ל"מסעדה הגדולה". בשנת 1997 עברה המסעדה למרכז "ביג" בבאר שבע, שם שונה שמה ל-"ביג גריל". ביום 14.4.04, כשבועיים לפני פתיחת מסעדתן של המשיבות בעיר, שינה המערער את שם מסעדתו שלו, וקרא לה "אווזי הזהב". בבימ"ש קמא התקבלה הטענה כי את ההחלטה לשנות את שם העסק קיבל כבר בינואר 2001.

לאחר שלא שעה לפניות המשיבות לשינוי שם מסעדתו הוגשה על ידן תובענה ובמסגרתה בקשה לצו מניעה זמני. ביהמ"ש לא נעתר למבוקש. עם זאת, כסעד זמני, הורה למערער בהחלטת ביניים לבצע פעולות מסוימות, שתכליתן מניעת טעות מצד הציבור או הטעייתו, ובכללן: הוספת תנועת הניקוד צירה לאות ז' שבמילה "אווזי" בסמל מסעדתו של המערער, וכן שינוי הסמל של מסעדת המערער, כך שהמילה "אווזי" והמילה "הזהב" תהיינה מעוצבות בצורה זהה, באופן כזה שלא ייחזה כאילו המילה "אווזי" נפרדת מהמילה "הזהב".

במסגרת התיק העיקרי, ביקשו המשיבות מביהמ"ש להצהיר כי המערער מנוע מלעשות כל שימוש במילה "אווזי", אף כאשר זו מופיעה כמילת סמיכות. המשיבות טענו כי הן זכאיות לסעד זה הן מכוח עוולת גניבת העין שבחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: החוק), הן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, והן מכוח פקודת סימני המסחר (נוסח חדש), תשל"ב-1972 (להלן: פקודת סימני המסחר), בשל הפרת סימנן המסחרי הרשום. זאת מתוקף זכות הבעלות שיש להן, לטענתן, על המוניטין הגלום בשם "אווזי", הרשום גם כסימן מסחרי על שמן.

המערער טען, כי אם בידי המשיבות בעלות במוניטין כלשהו, הרי שהוא קיים רק בשם "יהודה אווזי", שהינו ספציפי יותר מהשם "אווזי". בימ"ש קמא דחה את כל טענות המערער. מכאן הערעור.

דיון משפטי:

עוולת גניבת העין אינה דורשת כי השם נשוא התביעה יהיה סימן מסחר רשום, ודי בהוכחת קיום המוניטין של התובע בעסקו כדי להעניק לשם הגנה. יסודותיה הבסיסיים של העוולה הם כדלהלן:

הוכחת מוניטין: על התובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירות בו הוא סוחר. עליו להראות כי הציבור מזהה את הטובין או השירותים, אותם הוא מציע, עם עסקו. כשמדובר בשם עסק, על התובע להוכיח כי הציבור משייך את השם הזה לעסק שבבעלותו.

הוכחת קיומו של חשש סביר להטעיית הציבור שמא יתבלבל בין הטובין של התובע והנתבע. המבחנים להטעיה כוללים כמה רכיבים: צליל, חזות, סוג הטובין הנמכר, חוג הלקוחות של הטובין וצינורות השיווק של הטובין. על כל אלה מתווספים שני מבחנים כלליים - בחינת הנסיבות הכלליות הנוגעות לעניין ומבחן השכל הישר.

בענייננו, הובאו בפני בימ"ש קמא ראיות רבות לכך כי המשיבות רכשו מוניטין בשם "אווזי". המשיבות הביאו ראיות רבות לכך כי הן עושות שימוש בשם "אווזי" באופן שוטף - על מפות השולחן במסעדותיהן, על התפריט ועל כרטיסי הביקור שלהן, ועוד. כן הביאו המשיבות ראיות לכך כי המסעדה ידועה בציבור בשם זה, בין היתר, באמצעות קטעי עיתונות המתייחסים לרשת תחת השם "אווזי". בימ"ש קמא שקל ראיות אלו ומצא אותן מספקות ואין להתערב בקביעה זו. בכך מתקיים היסוד הראשון של עוולת גניבת העין – רכישת המוניטין בשם.

כעת יש לבחון האם השם "אווזי" הוא בר הגנה לעניין עוולת "גניבת העין". פסק הדין המנחה בדבר היקף ההגנה הניתנת לשמות, בהקשר לעוולת גניבת העין, הוא ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ- עיתון "משפחה טובה", בו נקבע בתמצית, כי קיימות ארבע קטגוריות של שמות המשמשים למסחר, לפי מידת ההגנה הניתנת להן: שמות גנריים לא יזכו כלל להגנה, משום שאדם אינו יכול להפקיע את זכותם של אחרים להשתמש במילה המתארת מוצר כלשהו באופן גנרי. כך, למשל, סוחר מחשבים אינו יכול לקנות זכות במילה "מחשבים". שמות תיאוריים, אשר מתארים תכונות או רכיבים של הנכס הנסחר או השירות הניתן, יזכו להגנה מועטה ביותר ובמקרים נדירים. מקרים אלו יתקיימו כאשר התובע משכנע את ביהמ"ש כי השם התיאורי הינו בעל אופי מבחין ומשמעות משנית המייחדת אותו ומקשרת אותו עם הטובין של התובע. דרישה זו מתקיימת, כאשר הציבור מכיר בשם או בסימן לא רק כתיאור סוג הטובין באופן כללי, אלא גם כשם או סימן המזוהים עם התובע. הנטל להוכחת אופי מבחין ומשמעות משנית אינו קל, וככל שהשם התיאורי כולל מילה שהיא שכיחה יותר לתיאור הטובין, כך נטל זה יהיה כבד יותר. שמות מרמזים, אשר אינם מתארים את הטובין מפורשות, יזכו להגנה מוגברת. שם מסוים ייחשב "מרמז" כאשר להבנת הקשר בינו לבין הטובין נדרשת מחשבה נוספת מצד הצרכן. שמות "שרירותיים" או דמיוניים, שמעיקרם הומצאו כדי לייחד טובין מסוימים, יזכו להגנה הרחבה ביותר.

בענייננו, מדובר במקרה קשה להבחנה. השם "אווזי" הינו שם המשפחה של מר יהודה אווזי, מייסד המסעדה. למילה "אווזי" אין משמעות מילונית בפני עצמה. נראה כי על מנת לקשר את השם עם הטובין המדוברים, נדרשת מצד הצרכן מחשבה מסוימת. נימוקים אלו עשויים להובילנו למסקנה כי מדובר בשם מרמז. מנגד, אין להתעלם מכך שבאורח מקרי (או שמא לא), מסעדתו של מר אווזי (ושל המשיבות כיום) עוסקת בהגשת בשר אווז. מבחינה מהותית, השם "אווזי" כולל את המילה "אווז", אשר באופן ברור גם מתארת את רכיבי הטובין בהם סוחרות המשיבות. הנה כי כן, נראה כי השם "אווזי" נמצא בתחום הביניים. ניתן להגדירו כשם מרמז בעל מאפיינים תיאוריים, או לחלופין כשם תיאורי בעל מאפיינים מרמזים.

דיני הקניין הרוחני מעניקים מונופולין לאדם על ביטוי כלשהו, אך ורק בהתקיים תנאים מסוימים. אז, מועדף האינטרס של בעל הזכות על פני אינטרסים ציבוריים, כגון חופש התחרות, על פני זכויות חוקתיות, כגון הזכות לחופש העיסוק. במקרים כאלו, עוולת גניבת העין מספקת הגנה מקיפה - היא אינה דורשת כוונה או התרשלות מצד הנתבע, וכן לא נדרשת הוכחת נזק. בשל המתח בין דיני הקניין הרוחני ובין אינטרסים ציבוריים הגישה היא כי, ככלל, ביהמ"ש ישאף להגדרה מדויקת של היקף המונופולין ולמניעת הרחבתו שלא לצורך. מקום בו שם מסוים נופל לתחום הביניים, שבין שם "מרמז" ושם "תיאורי", כך שהשם כולל היבטים תיאוריים בנוסף לאלו המרמזים, השיקולים יטו את הכף לכיוון ההכרעה כי מדובר בשם תיאורי. וכך גם לעניין השם "אווזי".

המערער טען, כי המשיבות לא הרימו את הנטל הכבד הנדרש להוכחת קיום האופי המבחין והמשמעות המשנית בשם התיאורי "אווזי". טענה זו דינה להידחות. מעבר לעובדה, כי מדובר בקביעה עובדתית של בימ"ש קמא. המשיבות אף טרחו והביאו ראיות לקיומו של האופי המבחין והמשמעות המשנית.

מוסיף המערער וטוען, כי גם אם השם "אווזי" הינו בר הגנה מכוח אופיו המבחין ומשמעותו המשנית, אין הגנה זו חלה על הטיותיה של המילה והופעותיה בצירופי מילים, והרי שמה של מסעדת המערער, "אווזי הזהב", הינה צירוף מילים. ואכן, ההגנה על שמות תיאוריים לא חלה על צירופי מילים והטיות. המערער ביקש לצרף למילה "אווזי" את המילה "הזהב", בצירוף ה"א הידוע. המילה "הזהב" מרמזת על יחסי הסמיכות שבינה לבין המילה "אווזי" שלפניה (במובחן מכינוי לוואי כגון "אווזי זהב") ואין לקבל את טענת המשיבות לפיה אין מדובר בתוספת בעלת משמעות. המשיבות חפצות להרחיק לכת. בבעלותן על שם שאינו מילוני (במשמעותו כפי שעושות הן בו שימוש), ובגין בעלות זו, ברצונן "לנכס" גם ביטויים מילוניים הקרובים לו, קרי: מילת הסמיכות ברבים "אווזי".

בימ"ש קמא קיבל את טענות המשיבות לפיהן קיים חשש כי הציבור יטעה בין השם "אווזי" (בחיריק), לבין השם "אווזי" (בצירה) כמילת סמיכות. אלא, משנקבע כי ההגנה העומדת לשם "אווזי" אינה מונעת את הטייתו כ"אווזי" (בצירה), ממילא לא תשתכלל עוולת גניבת העין אף אם ישנו חשש כי הציבור יוטעה ויתבלבל בין המסעדות של המשיבות לבין זו של המערער. כלומר, אפילו השם "אווזי הזהב" עלול להטעות את הציבור, אין בקביעה זו כשלעצמה כדי להקים הגנה נוספת לשם "אווזי", שההגנה עליו אינה חלה על הטיותיו בצירופי מילים.

האם מדובר בהפרת סימן מסחר רשום?

כאמור, השם "אווזי", כשם תיאורי, אינו מוגן בפני הטייתו כ"אווזי הזהב" לעניין עוולת גניבת העין. האם ניתן להשליך מקביעה זו לדיני סימני המסחר? עמד על כך כב' הש' גרוניס ברע"א 5454/02 טעם טבע טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ בקובעו, כי "על-אף הזהות בין המבחנים לקיומו של דמיון מטעה בעילה של הפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין קיים בכל זאת שוני מהותי בין שני המקרים. ההבדל נעוץ במושא הבדיקה: בעוד שבעוולת גניבת עין בודקים אם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר, הרי שבתובענה בדבר הפרת סימן מסחר מכוונת הבדיקה אך ורק לקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם...". כלומר, לשם הוכחת הפרת סימן המסחר עורכים בדיקה ממוקדת של הסימן המפר (לכאורה) אל מול הסימן הרשום.

סעיף 11 לפקודת סימני המסחר העוסק בסימנים אשר אינם כשרים לרישום קובע בסעיף קטן 10: "סימן המורכב מספרות, אותיות או מלים, הנוהגות במסחר לציונם או לתיאורם של טובין או סוגי טובין או הנוגעות במישרין למהותם או לאיכותם, זולת אם הוא בעל אופי מבחין ...".

נראה, אפוא, כי העקרונות לגבי שמות תיאוריים, מוצאים ביטויים גם בסעיף 11(10) לפקודת סימני המסחר. נקבע, כזכור, כי השם "אווזי" (בחיריק) הינו שם תיאורי המוגן בשל היותו בעל אופי מבחין ומשמעות משנית. מכאן, ששם זה מוגן גם לצורך פקודת סימני המסחר. בשל הדמיון בין הדינים, נראה כי יש להחיל את הסייג להגנה הניתנת לשמות תיאוריים גם על ההגנה המוענקת לסימן המסחר שבבעלות המשיבות, ולקבוע בהתאם כי הטיית השם "אווזי" אינה נחשבת הפרתו של סימן מסחר זה.

ודוק: אין בכך כדי לקבוע כי בכל מקרה בו מתבצעת הטייה של סימן מסחר רשום ייהנה מבצע ההטייה מהגנה. הקביעה מצומצמת הרבה יותר: מקום בו ישנו סימן מסחר רשום שהינו שם תיאורי, הנהנה מהגנה בשל אופיו המבחין ומשמעותו המשנית, תתאפשר הטייתו מבלי להפרו (ולעומת זאת, במקרה בו סימן המסחר הינו שם מרמז או שרירותי, ההגנה עליו תהיה אף מפני הטיותיו). כל זאת, בתנאי שההטייה תיוצג בצורה גראפית, ובמקרה שלפנינו - בצורת ניקוד לכל הפחות.