"מי שיש לו רק פטיש - חושב שכל בעיה היא מסמר"

אם לא יהיו שינויים של הרגע האחרון, בג"ץ ידון בשבוע הבא בשניים מן הנושאים המשפטיים-פוליטיים-ציבוריים הרגישים ביותר והנפיצים ביותר שעל שולחנו: גיוס/השתמטות החרדים (ב-12 באפריל) והעתירות להדחתו של איתמר בן-גביר מתפקיד השר לביטחון לאומי (ב-15 בחודש). עו"ד רז נזרי, שותף בכיר וראש מחלקת משפט ציבורי ורגולציה במשרד פירון ולשעבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, סבור שיש לחלק בין שני המקרים מבחינת התוצאה המשפטית הרצויה.

מהיכן יש לבג"ץ סמכות לדון בנושאים המצויים במחלוקת ציבורית ואמורים להיות מוכרעים בזירה הפוליטית?

"סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה מקנה לבג"ץ סמכות לתת סעדים בכל ענין שהוא רואה צורך 'למען הצדק', וכן 'לתת צווים לרשויות המדינה לגופים ולבעלי תפקיד ציבורי'. ועדיין, סמכות לדון לא אומרת שצריך גם להתערב בפועל בסוגיות שונות, ודאי לא בכאלה שליבת המחלוקת בהן היא בשדה הציבורי.  הסמכות לבטל חוקים נקבעה - לכל הפחות במשתמע, אם לא במפורש - בפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד.

"לדעתי, מזמן היה מקום לחוקק את חוק יסוד החקיקה, ובתקופתי כמשנה ליועץ גם גיבשנו נוסח לחוק כזה, שיסדיר בדיוק מה זה חוק יסוד, מה מנגנון החקיקה שלו, מתי וכיצד בג"ץ יכול להתערב בחוק רגיל והאם ומתי להתערב בחוק יסוד. זה לא אומר שנפסיק לריב ולהתווכח, אבל אז לפחות יהיו כללי משחק מוגדרים, מה שאין כיום".

• עתירה לבג"ץ נגד המשך כהונתה של שטיינמץ כמ"מ מנכ"ל משרד רה"מ
• נתניהו: דורון כהן ימונה לנציב שירות המדינה
• המלצת המערכת: כל הכותרות 24/7

יש הטוענים שבג"ץ בכלל לא צריך להתערב בנושאים הללו.

"מערכת משפט עצמאית וחזקה חשובה גם ברמה פנימית וגם ברמה חיצונית. בלא מעט מקרים, טוב שבג"ץ והיועצת המשפטית לממשלה בלמו צעדים לא חוקיים שביקשו לקדם חלק מהשרים. בה בעת, היו מקרים אחרים שבהם חשבתי, שבג"ץ לא צריך להתערב, ובוודאי שהיועצת לא צריכה לקבוע מניעה משפטית והיה עליה להגן על עמדת הממשלה, או לפחות לחתור לפיתרון מוסכם עוד לפני הבג"ץ. כך למשל בעניין הליך מינוי נציב שירות המדינה, בקביעה באשר למניעות ראש הממשלה מלעסוק במינוי ראש השב"כ, בעניין מינוי ממלאת מקום יו"ר  הרשות השנייה ועוד. צריך

"לשמור על מערכת עצמאית וחזקה גם ברמת הייעוץ המשפטי וגם ברמת בג"ץ, אך במקביל על המשפטנים צריכים להיזהר משימוש יתר בסמכויות שניתנו להם. לצערי, נדמה שלעיתים היד קלה מדי על הדק המניעה או ההתערבות המשפטית, שצריכות להישמר למקרי קצה".

"אין לכם קייס, כי החוק פקע"

כיצד אתה רואה את סוגיית גיוס/השתמטות החרדים? פורסם שפנו אליך בשעתו לייצג את הממשלה בעניין.

• בהרב-מיארה תגבש כללים להפגנות ותפילות בזמן מלחמה
• קנו דירה ואיחרו בתשלום, אבל האשמה תחולק 50:50
• תוכן שיווקי שוק הסקנדרי בישראל: הציבור יכול כעת להשקיע ב-SpaceX של אילון מאסק
• מנהלת בי"ס תפצה מורה לשעבר ב-55 אלף שקל

"אחרי שהחוק פקע, אכן פנו אלי בבקשה שאייצג את הממשלה, כאשר היועצת הודיעה שאינה יכולה לייצג אותה. סירבתי משני טעמים. ראשית, במישור האישי, שני בנים שלי שירתו באותה עת ביחידות קרביות בעזה ובלבנון, ויש לי גיס שעשה מאות ימי מילואים. גם ברמה האישית-ערכית, אני חושב שאין סתירה בין שני ערכים חשובים בעיני: קיום חובת השירות בצבא - חובה שהיא זכות - לבין לימוד תורה.

"במישור המשפטי אמרתי למי שפנה אלי: אין לכם קייס, כי החוק פקע. מה רציתם? שבג"ץ ימציא חוק, או שבאמצעות קונסטרוקציה משפטית ערטילאית יקבע שאין משמעות לחוק הקיים? זו גישה אקטיביסטית. אם הייתי שופט, הרי שכבעל גישה שמרנית, הייתי אומר: תחוקקו חוק, ורק אז אפשר יהיה לדון אם הוא מידתי או לא.

ישיבת פוניבז' בבני ברק (צילום: ניצן כהן, ויקיפדיה)

"דווקא בגישה שמרנית, כאשר אין חוק שמסדיר את הפטור - ברור שחוק הגיוס הרגיל חל וכולם חייבים בגיוס ומי שלא מתגייס חשוף לסנקציות. כשמרן אני לא אהיה במקום המחוקק. הרבה פעמים אנשים חושבים שבית המשפט הוא מזור לכל דבר, והפעם זה מה שדווקא החרדים רצו. אמרתי מראש למי שפנה אלי שזו תהיה התוצאה ואכן זה נגמר 0:9 [בפסיקה לפיה אין סמכות להעניק פטור]".

בג"ץ במשך שנים ברח מהכרעה בנושא הזה וציפה שהכנסת תחליט.

"נכון, אבל צריך לומר שהוא גם פסל לאורך השנים מספר גרסאות של חוקי גיוס. כשהייתי במערכת חשבתי שאחרי המחוקק קבע חוק, בליווי הייעוץ המשפטי עם איזונים שונים, בג"ץ לא צריך להתערב. חשבתי שהמחוקק יכול לפגוע בזכות השוויון, ושהרוב בכנסת יכול לבחור מטעמים שונים לפגוע בזכות השוויון שלו, ואין המדובר כאן בפגיעה בזכויות מיעוט. חשבתי שבג"ץ צריך לתת לזה צ'אנס ולא להתערב בחוקים הללו, ובאמת גם בפסקי הדין שהתערבו היו דעות מיעוט שחשבו כך. אבל אחרי 7 באוקטובר המצב השתנה".

חיילי נצח יהודה (צילום: ויקיפדיה)

מה נשתנה אחרי 7 באוקטובר

"אחרי 7 באוקטובר קרו למעשה שני דברים. האחד: ברמה הציבורית והערכית, המושג של שוויון בנטל קיבל ממשות. הוא קיבל פנים ושמות בדמותם של מאות הרוגים, אלפי פצועים ורבבות שעושים מאות ימי מילואים וחייהם וחיי משפחותיהם השתנו ללא הכר.

"הדבר השני והעיקרי בהיבט המשפטי הוא שגם האיזון החוקתי והמצב המשפטי השתנה. ברגע שהרמטכ"ל אומר 'אנחנו חייבים עוד חיילים', וכל גורמי הצבא המוסמכים קובעים שללא חיילים נוספים צה"ל לא יוכל למעשה  למלא את ייעודו כצבא המגן של ישראל - זה כבר לא עימות בין הזכות לשוויון לבין זכויות אחרות. כעת מונחת על הכף הזכות לחיים, הזכות המרכזית ביותר, שמכריעה את הזכויות ואת השיקולים האחרים. במצב הזה כל האיזון החוקתי משתנה, וממילא זה גורר גם שינוי בהצדקה המשפטית להתערבות.

"לא ריאלי לצפות שמחר בבוקר כל החרדים יתגייסו. מי שחושב לקבוע חובה קטגורית כזו, שוגה באשליות ולא ישיג דבר. אבל עדיין צריך להיות שינוי ממשי והציבור החרדי חייב להבין שמה שהיה הוא לא שיהיה. כדי שניתן יהיה להגן על חוק כזה הוא חייב להביא לשינוי אמיתי וממשי, שיגדיל בצורה משמעותית את הגיוס וייתן מענה - משמעותי אף אם לא מלא - לצורכי הצבא בעת הזו".

"בדין הקיים - אין סמכות להורות לפטר"

בג"ץ צריך להכריע בנושא בן-גביר?

"כאן יש הבדל בין העיקרון לבין המעשה. מלכתחילה חשבתי שאיתמר בן-גביר לא היה ראוי להתמנות לשר לביטחון לאומי. חלפו 3.5 שנים ודעתי לא רק שלא השתנתה, אלא התחזקה. הוא פוגע בצורה מכוונת ומודעת בממלכתיות של המשטרה. הוא רוצה להראות שהוא זה ששולט ומכריע ומכתיב מינויים. הוא מתאמץ להראות לדוגמא שמי שפועל נגד מפגינים מהשמאל מקודם, ומי שפועל נגד מפגינים מהימין מודח. הוא פוגע בצורה קשה בתדמית המשטרה כגוף מקצועי וממלכתי, וממילא בעיקרון מרכזי של שלטון הדמוקרטי של עצמאות וממלכתיות גופי האכיפה. לדעתי כאזרח, היה צריך לפטר אותו ויפה שעה אחת קודם.

"אבל את דעתי כאזרח אני יכול וצריך להביע בקלפי. כמשפטן דעתי נחרצת לא פחות, ולפיה בדין הקיים אין כל סמכות לבג"ץ או ליועצת לקבוע זאת. לפי החוק, הסמכות למנות שרים ולפטר אותם נתונה בידי ראש הממשלה. להמציא סמכות שלא קיימת, להגיד שבג"ץ יכול להכריח את ראש הממשלה לפטר שר - זה מסוכן ביותר.

"על הנייר אפשר לכתוב פסק דין שיעסוק בסבירות, אפשר להרחיב את הלכת דרעי-פנחסי ולהגיד שלא צריך כתב אישום כדי לפטר שר. אבל זה מסוכן בעיני, וזה יטשטש לחלוטין את הגבול בין הדין הרצוי לדין המצוי. מי שדוחף את בג"ץ לעשות זאת, מזיק לשלטון החוק, היועצת טועה לטעמי בנושא הזה ואני מקווה שבג"ץ לא יתפתה ללכת בכיוון הזה.

"אני אומר את זה כאזרח שחרד לשלטון החוק. כשם שאסור למערכת הפוליטית להסיג את גבולה של המערכת המשפטית ולהתערב בנושאים שהם בליבת סמכותה, כך אסור למערכת המשפטית להתערב בנושאים המצויים בליבת סמכותה של המערכת הפוליטית. מי שדוחף לכיוון הזה, מזיק לשלטון החוק. בהפוך על הפוך, זה גם נותן דלק למי ששלטון החוק לא מעניין אותם ורוצים לקעקע אותו".

בן-גביר והמפכ"ל דני לוי (צילום: דוברות המשטרה)

"הפסיכולוג האמריקני אברהם מאסלו אמר, שמי שיש לו רק פטיש - חושב שכל בעיה היא מסמר. מה ה'פטיש' שיש למשפטנים? חוות דעת ופסקי דין, אז לפעמים יש להם נטייה לחשוב שכל בעיה היא משפטית וניתן וצריך לפתור אותה בכלים משפטיים. אני לא חושב כך. סוגיית בן-גביר היא בעיה ציבורית, פוליטית, חברתית - ולא נכון לנסות לפתור אותה באמצעים משפטיים, כשהחוק הקיים אינו מאפשר את זה, ולכן בעיני אסור לבג"ץ להתערב.

"מעבר לכך, זה לא אומר הרמת ידיים מוחלטת. אפשר וצריך להתמודד לפחות עם חלק מהבעיות בצורה פרטנית. היו מספר צעדים קונקרטיים שבן-גביר רצה לעשות והמערכת המשפטית מנעה ממנו. הוא לא רצה לקדם את רינת סבן - בית המשפט הורה לקדם אותה. הוא רצה להדיח את היועץ המשפטי של המשטרה [אלעזר כהנא] - ונבלם. הוא רצה לקדם את מאיר סוויסה שהואשם בשימוש לא זהיר ברימון מול הפגנת שמאל, ונבלם משפטית.

"אלו כלים משפטיים קלאסיים, שצריך וניתן להשתמש בהם באמצעות עילות מינהליות בדין הקיים. לעומת זאת להמציא קונסטרוקציה חוקתית משפטית שתאפשר פיטורי שר על ידי דרג משפטי במקום פוליטי - זה צעד מסוכן, נעדר ביסוס ולא אחראי.

"לגרור את בית המשפט לזירה הפוליטית - זה מסוכן ביותר ונותן לגיטימציה לגורמים פוליטיים להתערב בשדה המשפטי. גישה שמרנית אמיתית בעיני אינה אומרת שהמשפטנים צריכים תמיד להצדיע לפוליטיקאים ולאפשר כל דבר שהם מבקשים לעשות; זו הפקרות, זו לא משילות. זה אולי מה שבן-גביר חושב, שצריכים להצדיע לו ולציית. מצד שני, צריך גם להבין שאי-אפשר לפתור כל דבר בכלים משפטיים.

"להמציא כאן דין חדש על סמך מה סביר ומה לא בעיני בית המשפט - זו למעשה הכרעה בין תחושת הבטן שלי לתחושת הבטן שלך. צריך סמכות מפורשת בחקיקה, אחרת אלו בדיוק הדברים שפוגעים באמון הציבור במערכת המשפטית. למשפטן יש תפקיד, הוא צריך לבלום את השר כשהוא עושה מעשים שאסור לו, אבל עליו לזכור שהוא לא הדרג המחליט".

עו"ד רז נזרי (צילום: סטודיו תומאס)