קניין רוחני/רישום שני סמלים זהים-עקרונות/עליון

עובדות וטענות: המשיב הוא מנהל ובעל מניות בחברות העוסקות בייצור ושיווק מוצרי טיפוח וקוסמטיקה. את החברות ייסד בשנים 1998 ו-1999. המערערת, הינה חברת חוץ שמקום מושבה בלונדון, הפועלת בישראל באמצעות חברת ליוור ישראל בע"מ. המערערת מייצרת ומשווקת מוצרי היגיינה ותכשירי קוסמטיקה ברחבי העולם ובישראל. בין השאר, מייצרת ומשווקת סדרה של מוצרי טיפוח וסבונים תחת הסימניםDove ודמות יונה. הכיתוב המעוצב Dove ודמות היונה מוטבעים על כל המוצרים בסדרת Dove, וסימניה רשומים ב-80 מדינות בעולם. המשיב הגיש בקשה לרשום סימן מסחר מעוצב בדמות יונה לבנה על רקע כחול, וכפות ידיים אוחזות את היונה במרכזה משני צידיה (להלן: הסימן המבוקש). המערערת התנגדה לבקשה ורשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר (להלן: הרשם) דחה את התנגדותה ואישר לרשום את הסימן המבוקש (להלן: ההחלטה). לשיטתו, השימוש ביונה בסימן המסחרי, איננו בבחינת "רעיון" והגדרתה של המתנגדת כי השימוש ביונה הוא "הרעיון המרכזי" היא "חזקה מדי". לדעתו, שני סימנים יכולים להיות שונים לכאורה במראה, ועדיין המוטיב המרכזי שהם מעבירים לקהל הצרכנים יכול ויהיה זהה. למרות זאת, שם הרשם את הדגש על איור היונה שהיא חלק מסימנה של המערערת בהבדל מרעיון או "מוטיב" היונה. לשיטתו, המרכיב הבולט לעין הצרכן בסימנה של המערערת והנתפס בזיכרונו הוא בראש ובראשונה המילה Dove בגווני כחול, משולב בדמות ציפור פורשת כנף במעופה, ולא הציפור עצמה. לעומת זאת, בסימן המבוקש, המרכיב המרכזי הדומיננטי הוא זוג כפות הידיים האוחזות ביונה. גם ללא האיור של זוג כפות הידיים, שמבחין את הסימן המבוקש באופן ברור ומובהק, לא היתה קיימת סכנת הטעיה, שכן היונה בסימן המבוקש שונה לחלוטין בתנוחתה ובמבנה שלה מזו של המערערת. כיוון שהדמיון נבחן על פי תמונה כללית בלבד שיתכן והצרכן נתקל בה בעבר, כמעין אסוציאציה, תופעת "הזיכרון הבלתי מושלם", הצרכן במקרה הנוכחי, לא יראה דמיון בין הסימנים בשל ההבדלים הרבים ביניהם. כמו כן, במוצרי Dove הושקעו סכומים עצומים בפרסום והם נהנים מהצלחה ומהיקף מכירות גדול במיוחד וניתן לומר כי מדובר באחד המותגים החזקים בעולם בשוק הרלוונטי מבחינת הכרה והצלחה מסחרית. מכאן, שסימני המערערת, הכוללים את המילה Dove במשולב עם דמות היונה המופיעה בקטן מעל האות "V" במילה Dove, הינם סימנים מוכרים היטב כמשמעותם בפקודה. לעומת זאת, סימני המערערת בהם דמות יונה בלבד - אינם סימנים מוכרים היטב כמשמעותם בפקודה. כיון שהמילה Dove היא מרכז סימני המתנגדת, יש מקום לבדוק את המילה מבחינה לשונית. הקהל הישראלי, כך לדעת הרשם, אינו דובר אנגלית כשפת אם, וסביר כי הוא מכיר יותר את המילה Pigeon כתרגום מילולי של המילה יונה ולא את המילה Dove. הגבלת המתחרים באמצעות דיני הקניין הרוחני בכלל, וסימני המסחר בפרט, צריכה להיות מדתית הוגנת וסבירה. הגנה על מוטיב בסיסי, כגון הגנה על דמות בעל כנף, וניכוסה לטובת יישות משפטית כלשהי, כאשר לא קיימת סכנת הטעיה או קשר, תהיה מנוגדת לאינטרס הציבור לכל מושכלה והיגיון משפטי בסיסי. מכאן הערעור.

דיון משפטי: כב' הש' ד' ברלינר: שגה הרשם ביישום המבחנים ואמות המידה אשר פורטו על ידו. מוקד הטעות, מצוי בהתייחסות של הרשם לנושא "הרעיון המרכזי". הרשם הכיר בכך שהרעיון המרכזי יכול ויהיה זהה הגם שצורתו הגראפית של הסימן המבוקש שונה, וכי רעיון מרכזי ראוי להגנה (אם עמד בקריטריונים המבוקשים). עדיין, בבוחנו את הסימנים שבענייננו, התמקד בהבדלים החזותיים, גלש גם להבחנות לשוניות, והרושם הוא שהתמונה הכללית הלכה לאיבוד בין הפרטים. המשותף לכל החלופות שבסעיף 11 לפקודת סימני המסחר הוא פוטנציאל ההטעיה המצוי בסימן המבוקש. לענייננו ההטעיה הנטענת, היא בהעתקת הרעיון המרכזי בסימניה הרשומים של המערערת- המילה Dove ודמות יונה. סימן זהה או דומה: ההגנה המצויה בסעיף 11(9) פורסת כנפיה הן על הצרכן, לבל יוטעה, והן על בעל הסימן הרשום, הזכאי שסימנו לא ינוצל ע"י מתחרה עסקי המנסה להיבנות מההוקרה וההכרה לה זכה הסימן הרשום בקרב ציבור הצרכנים. המבחן להיותו של סימן דומה או זהה לסימן מסחר רשום מזכיר באופיו את מבחן האדם הסביר. מבחן זה כולל את מבחני המראה, הצליל, סוג הסחורות והלקוחות, צינורות שווק, שאר נסיבות הענין ומבחן השכל הישר. נהוג למיינם תחת 3 ראשים: מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות, ומבחן שאר נסיבות הענין. מבחן השכל הישר מצטרף אליהם וניצב בפני עצמו. נראה, כי מלבד מבחן הצליל, הוכח כי הסימן המבוקש עומד בכל המבחנים המצביעים על קיומה של הטעיה. מבחן השכל הישר: מבחן זה, במובן מסוים, כולל בתוכו את כל המבחנים גם יחד, ומכל מקום הוא מביא לידי ביטוי את ליבת טענותיה של המערערת. ברע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב נקבע, כי כאשר סימן המסחר מגלה מסר רעיוני כלשהו, מעין אומנות קונספטואלית, יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על ידי שני הסימנים. אם יימצא, כי המסר הרעיוני העומד בבסיס סימנו של הנתבע זהה או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי ביהמ"ש לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל. בהקשר זה אף נקבע, כי "די במצב זה של "תהייה", שמא יש איזה קשר בין הסחורות המסומנות בשני הסימנים, כדי לפסול את הסימן השני" (בג"צ 197/51 קוקה קולה נ' השותפות ויטה והרשם הכללי). ניסיון החיים מצביע על כך שאדם קולט ככלל, תמונה שלמה, רעיון, ואינו יורד לפרטים. במיוחד כך כאשר מדובר בצרכן הסביר, ובמוצרי צריכה בסיסיים. אם אין מדובר בהקשרים ברורים - כי אז הרעיון השלם נקלט במוחו של הצרכן משום שמאן דהוא השקיע משאבים רבים בכדי שזו ולא אחרת, תהיה התמונה שאותה יזכור. כך למשל, קשר בין בעל חי מסוים לטיפוח, היגיינה וכיו"ב - אינו מובן מאליו. לאחר שבמוחו של הצרכן הוטבע קשר זה (כאמור באמצעות משאבים רבים שהושקעו) - זוהי התמונה המצויה במוחו ומכאן ואילך, אין משמעות רבה לצורה המדויקת בה מוגש לו הקשר: איור כזה או אחר, כיתוב כזה או אחר או שילוב של שניהם. מכאן, שיש להגדיר מהו הרעיון המרכזי בכל אחד מהסימנים המדוברים באופן שהצרכן עלול לטעות ולחשוב כי הוא רוכש את מוצריה של המערערת, בעוד שבפועל רכש את מוצרי המשיבה. צדק הרשם בקביעתו, באשר לכך שהמרכיב הבולט והדומיננטי לעין של המערערת הוא המילה Dove משולבת בדמות ציפור ולא הציפור בנפרד. אלא שהפרשנות שנתן לעובדה זו - מוטעית. כאמור, הכפילות שבקיומן של המילה הכתובה והאיור זה לצד זה, באה כדי לחרוט היטב במוחו של הצרכן את הרעיון: יונה כמתקשרת למוצרי טיפוח. וכפועל יוצא מכך עם הטובין של המערערת. אדרבא, לו היתה דמות הציפור נבחנת בנפרד ובמנותק מהמילה Dove, יתכן ולא היה מקום להסיק שהרעיון המרכזי הוא יונה. אולם, השילוב בין השניים אינו מאפשר לצרכן דרכי מילוט: מי שלא קלט את המסר דרך האיור יקלוט אותו דרך הכיתוב, ולהיפך, וזהו הרעיון אליו יש להשוות את הסימן המבוקש של המשיב. למשיב שני הסברים לבחירת היונה: האחד, העברת מסר של שלום, חברות, ישראל. השני תרגום שם החברות שבבעלותו (פלומה בספרדית היא יונה). שני ההסברים הללו אינם יכולים להוות משקל נגד לתמונה שמצטיירת מהבחירה ביונה כסימן מסחרי שישמש לשיווק מוצרי טיפוח דווקא. גם אם רצה המשיב בקישור לערכים דלעיל - היונה היא שהיתה אמורה להביא אותם בכנפיה, והיא הרעיון המרכזי כאשר ישראל, ערכי השלום והחברות הם אולי מסר סמוי. באשר לתרגום המילה פלומה: החברות שבבעלות המשיב הוקמו שנים לאחר רישום הסימן המסחרי Dove ולכן פלומה אינה יכולה להכשיר יונה. מבחן המראה והפרטים הנבחנים: הטעות בדרך שהלך בה הרשם, קרי, ההשוואה הויזואלית החלקית, מוליכה ישירות למבחן המראה והפרטים הנבחנים. למעשה, מדובר בואריאציה על אותו נושא, אך להשלמת התמונה מן הראוי להזכירו. גם כאן, נפלה שגגה בדרך ישומו ע"י הרשם. לא זו בלבד שהדמיון בין הסימנים צריך להיבחן כמכלול, אלא שלצרכן אין את היתרון של העמדת שני הסימנים שבמחלוקת זה מול זה, והוא אינו אמור למצוא את ההבדלים. ההשוואה שעורך הצרכן היא עם אותו רושם כללי שהוטבע במוחו, כאשר פרטים מבחינים, גם כאשר מדובר במספר רב של פרטים כאלה - ספק אם ימצאו את מקומם, באותו זיכרון בלתי מושלם שהוא נחלתו של "הצרכן הסביר". סימני מסחר יכולים שיהיו שונים במרכיבים שלהם ולמרות זאת, הרעיון או הרושם שנוצר במוחו של הצרכן יכול להיות כזה שיביא לידי בלבול בין הסימנים. הסימנים אותם יש להשוות הם סימן המשיב מול הסימן המאוחד של המערערת - זהו הסימן המשווק על כל מוצרי המערערת ואליו הציבור נחשף. ההסתכלות היא על המכלול ולא על כל פרט בנפרד, שכן הרושם נבנה מתדמיתו הכוללת של המוצר בעינו של הצרכן. הרשם הגיע לכלל מסקנה "כי המילה "Dove" היא מרכז סימני המתנגדת, משכך אף בדק כיצד המילה Dove מוגדרת במילונים שונים כדי להתחקות אחר מצב דעותיו של הקהל הישראלי הרלוונטי. בשני היבטים יסודיים שגה הרשם בהקשר זה: האחד, כאמור, עצם בידודה של המילה הכתובה מתוך הסימן בהבדל מראיתו כמכלול (סימן מאוחד כהגדרתו של הרשם); השני, המחקר העצמאי שערך הרשם באשר למקורותיה של המילה Dove לא היה לו מקום. הממצאים אליהם הגיע הרשם הם בחלקם ממצאי עובדה שאותם צריך להוכיח. כך למשל, קובע הרשם כי הציבור הישראלי מכיר יותר את המילה Pigeonכתרגום מילולי של יונה, ופחות את המילה Dove. מדובר בנתון סטטיסטי שטעון הוכחה (אם יש לו משמעות) ואין ידיעה שיפוטית בנושא זה, שעל כן לא היה כל מקום לקביעה זו כנדבך לבחינת הסימנים שבמחלוקת. וודאי שלא היה מקום לדיון ולאבחנות באשר למבנה הפיזי של הזן שנקרא Dove בתוך משפחת ה-Pigeons. כמו כן, נקודת המוצא, כי רוב הציבור הישראלי אינו דובר אנגלית כשפת אם (נתון שאותו אולי ניתן להגדיר כמצוי בתחום הידיעה השיפוטית) עומד בעוכרי מסקנת הרשם דלעיל, היות וראוי היה להסיק כי אודות מסע הפרסום המסיבי שערכה המערערת למוצריה, אשר עליו לא היתה מחלוקת והרשם אף הזכיר אותו בבחינת נתון בהחלטתו, הרי אותו ציבור נחשף למילה Dove ומכאן שאותו ציבור מזהה Dove ולא Pigeon, עם יונה. מבחן סוג הסחורות: המשיב טוען כי הטובין נכללים באותו סוג אך הם לא מאותו הגדר. המשיב מבחין בין מוצרי המערערת שהינם "מוצרים לשימוש יומי, "זולים ועממיים", לבין מוצריו, "שאינם מוצרי היגיינה אישית גרידא, כי אם מוצרי קוסמטיקה וסבון בריאותיים המבוססים על מלחי ים המלח... אינם לצריכה יום יומית והם נרכשים מתוך כוונה ספציפית במעורבות גבוהה ביותר תוך השקעת מחשבה מרובה ברכישתם". כמו כן, טוען המשיב עלות מוצריו גבוהים בהרבה מעלות מוצרי המערערת. הביטוי "אותו הגדר" אינו מוגדר בפקודה. בע"א 352/69 חברת מנהטן נ' המגפר בע"מ נבחן המושג והובאו דבריו של המלומד Kerly. נקבעה הנחה יסודית לפיה המונח Description זהה במשמעותו למילה הגדר. באותו ענין (מנהטן) נקבע, כי נעליים ודברי לבוש אינם מאותו הגדר. ההבדל המהותי בין השניים, מדבר בעד עצמו, ומשליך אף על המסקנה המתחייבת לענייננו. אין ספק כי המוצרים נושא הדיון הנוכחי הם מאותו הגדר וכי "פרטת הסחורות" זהה לחלוטין בשני המקרים. עסקינן במוצרי היגיינה. יהיו עממיים יותר או עממיים פחות, עבור סוג שיער שחור או ג'ינג'י, עור יבש או רגיל - עדיין המדובר במוצרים מאותו הגדר. קביעה כי מוצרי היגיינה, אשר אינם לצריכה יום יומית ומבוססים דווקא על מלחי ים המלח, ישתייכו להגדר שונה מזה של מוצרי היגיינה לשימוש יום יומי, היא מרחיקת לכת ואינה מבוססת על אבחנה של ממש. באשר למחיר המוצר, יש ממש בטענת המשיב כי כאשר מדובר במוצרים שעלותם גבוהה או בשירותים בעלי חשיבות, יטה הצרכן לעשות בדיקה מעמיקה יותר. אלא שספק אם שיקול זה פועל דווקא לטובתו. משנקבע כי הרעיון של יונה מתקשר במוחו של הצרכן עם מוצרי טיפוח והיגיינה משום שהמערערת טרחה לנטוע במוחו רעיון זה, ומשנקבע כי הסימן המבוקש עושה שימוש באותו רעיון עד כדי הטעיית הצרכן באשר למיהותו של ספק המוצר - הרי המחיר היקר יכול לפגוע דווקא במערערת. הצרכן, שיבחין במחיר היקר, יקשר אותו מיידית למוצר שאותו הוא מזהה עם היונה לענין מוצרי טיפוח והיגיינה קרי - מוצר המערערת - וימנע מלקנות בהמשך את מוצרי המערערת. מבחן חוג הלקוחות וצינורות השיווק: נושא המחיר, מוליך ישירות לשני המבחנים הללו, הקשורים אף הם, בעקיפין אם לא במישרין לנושא המחיר. לטענת המשיב, בשונה ממוצרי המערערת הנמכרים בתי כלבו מרכזיים, רשתות ה"פארם" למיניהן, פרפומריות, בתי מרקחת וחנויות לסבונים, מוצריו נמכרים בספא, דרך האינטרנט ובחנויות טבע, ומיועדים ללקוחות "העשירון העליון" ומשכך, אין זהות בין קהל הלקוחות וצינורות השיווק, בין מוצריו למוצרי המערערת. טענה דומה הועלתה בפני הרשם בקשר לסימן מסחרMattese . הבקשה היתה לרישום מוצרי קוסמטיקה. סגן הרשם דחה את הטענה בקובעו, כי אין להתעלם מכך שבסופו של דבר, גם מוצרי המתנגדת מיועדים לשימוש אצל נשים הבאות לקבל טיפול קוסמטי במכון או אצל קוסמטיקאית, והן בהחלט נחשפות למוצרי המתנגדת כמו גם לסימן המסחר שלה. המתנגדת מפרסמת את מוצריה באופן ניכר גם בישראל ומכאן שנשים נחשפות למוצריה של המתנגדת, כמו גם לסימן המסחר שלה, הן כתוצאה מפרסום המוצרים, והן כתוצאה מהביקורים אצל קוסמטיקאיות. אותן נשים אשר נחשפו לסימן המתנגדת במסגרת טיפול אצל בעלת מקצוע, היה ויתקלו בסימן דומה מאוד מעל מדפי בתי המרקחת או מקומות אחרים לממכר תמרוקים, עלולות לחשוב, מתוך טעות, כי המדובר הוא באותו היצרן של המוצרים עליו שמעו אצל הקוסמטיקאיות, ואם מרוצות היו מהם - ישתכנעו לרכוש גם את מוצרי האיפור שעל המדף. זו תהיה פגיעה בלתי הוגנת במוניטין שבנתה לעצמה המתנגדת ובקניינה הרוחני אשר אין לתת לה יד. דברים אלו מדברים בעד עצמם, אינם טעונים הבהרה והתאמתם לענייננו אף היא אינה טעונה הסבר. עוד יש להוסיף בנקודה זו, כי שיווק הסימן המבוקש אינו מוגבל לספא, חנויות טבע ואינטרנט. אין כל מניעה כי ביום שבו יותר הסימן לרישום, יחל המשיב לשווק את מוצריו אף הוא, בכל המקומות בהם משווקת המערערת. סעיף 11(6) לפקודה - סכנת הטעיית הציבור ועידוד תחרות בלתי הוגנת: בניגוד לאמור, על מנת להוכיח סכנת הטעיה על פי סעיף 11(6) יש להראות כי הסימן הרשום רכש לו מוניטין בישראל. די לעניין זה, בציטוט דברי הרשם כי "מדובר באחד המותגים החזקים בשוק הרלוונטי". למעשה, מדובר בנתון שלא היה שנוי במחלוקת וגם המשיב הסכים לו. משנקבע כי האפשרות שצרכן יטעה לחשוב כי מוצר המשיב מקורו במוצר המערערת הינה ריאלית, הרי מתן היתר לרישום הסימן המבוקש, יש בו משום תחרות בלתי הוגנת ודילול המוניטין של המערערת. סעיף 11(13) ו-11(14) - סימן מוכר היטב, וסעיף 8(א) לפקודה: חלופות 13 ו-14 לסעיף 11 אוסרות על רישומו של "סימן שהוא זהה או דומה עד כדי להטעות לסימן מסחר מוכר היטב...", כאשר ההבחנה שבין שתי החלופות היא שחלופה 13 דנה בסימן זהה או דומה לסימן מוכר היטב שאינו סימן רשום ואילו חלופה 14 דנה באותה סוגיה, לגבי סימן מסחר רשום. כאמור, מדובר בנתון שלא היה שנוי במחלוקת. הרשם סקר בהחלטתו את היקף הפרסום האדיר, והיקף המכירות של מוצרי המערערת וקביעתו היא כי "סימני המתנגדת הינם סימנים מוכרים היטב כמשמעותם בפקודת סימני מסחר". בע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ' אבסולוט שוז בע"מ נקבע, כי די בקשר בין הטובין אותם רוצים לשווק (באמצעות הסימן המבוקש) לטובין המשווקים באמצעות הסימן הרשום, ואפילו אינם מאותו הגדר. כאמור, ההשוואה שערך הרשם היא למתכונתו הויזואלית של סימן המערערת, במקום לרעיון המרכזי. השוואה זו – כפי שהוסבר שוב ושוב בהחלטה זו, יכולה לשמש שלב בתהליך הבדיקה הכולל, אולם לא מעבר לכך. ובהקשר הסימנים הנוכחיים – היא אינה משקפת את הסימן ואינה יכולה להכתיב את התוצאה.