קיזוז מזכויות עובד שהוכר ככזה בדיעבד, ייעשה רק במקרים חריגים של חוסר תום לב מצד העובד

העובדות -------------- רפי רופא (להלן: "העובד") הוכר על ידי בית הדין האזורי לעבודה כמי שהיה עובדה של ד.נ.ר סוכנות לביטוח בע"מ ואח' (להלן: "המעסיקה") ביחס לכל היקף עבודתו. כמו כן נקבע, כי העובד זכאי לפיצויי פיטורים אשר חושבו בהתאם לתלושי שכרה של מפקחת שכירה שביצעה עבודה מקבילה. בית הדין האזורי קיבל את טענת המעסיקה לקיזוז של ההפרש בין הסכום ששולם לעובד במהלך עבודתו כעצמאי לבין השכר שהיה צריך להשתלם לו כשכיר. כך, שבהתאם לפסק הדין, קוזזו כל הסכומים שנפסקו לזכות העובד ותביעתו נדחתה במלואה. על קביעה זו הוגש הערעור. לאחר מתן פסק דינו של בית הדין האזורי הגישה המעסיקה כנגד העובד תביעה נפרדת לבית הדין האזורי במסגרתה דרשה את תשלומי ה"יתר" שקיבל העובד בתקופה שקדמה לשבע השנים שטרם הגשת התביעה. פסק הדין ------------ קיימת כיום הלכה מושרשת הקובעת, כי זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ"עובד" תחושבנה לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד". נראה, כי גם בנוגע לשאלה כיצד יחושב אותו שכר חלופי אין עוד כיום מחלוקת ממשית, וההלכה קובעת, כי השכר ייקבע בהתאם לראיות שיובאו בפני בית הדין. נטל ההוכחה בקשר לכך מוטל על המעסיק. היה ולא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך, תחושבנה הזכויות לפי התמורה שקיבל המועסק כ"עצמאי". שאלת הקיזוז וההשבה בית הדין דחה את העמדה, לפיה עקרון ההשבה הוא אוניברסלי, וצריך לבוא לידי ביטוי במלואו ובכל תוקפו (בכפוף לאותם מקרים בהם קיימת הצדקה מכוח הדין לסטות ממנו). אחד הנימוקים להפיכת עקרון ההשבה לחריג נובע מכך שלצורך הגשמת תכליות חוקי המגן לא די להעניק את הזכויות באופן כספי רטרואקטיבי, שהרי המטרה היא כי עובד יוכל לנצלן בפועל תוך כדי תקופת העבודה. עצם ביצוע ה"התחשבנות בדיעבד" פוגע במידה מסוימת בעקרונות אלה, ומוריד את הזכויות הסוציאליות לרמה של זכויות כספיות גרידא. החלת מדיניות של "התחשבנות בדיעבד" תעודד לפיכך מעסיקים לסווג את עובדיהם באופן שגוי כ"עצמאים", ותרתיע מועסקים מפני הגשת תביעות להכרה בהם כ"עובדים", וכך תמנע את התמריץ העיקרי הקיים כיום להגדרתו הנכונה של מועסק כ"עובד" מלכתחילה. עובד, שסווג באופן שגוי כ"עצמאי", יהא זכאי לפיצוי כספי בגין הזכויות הסוציאליות שנשללו ממנו, על סמך השכר המשוער שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", ומבלי שניתן יהיה לקזז ממנו סכום כלשהו מתוך הזכויות שיקבל בגין סכומי "יתר" כביכול. חריג לכך יתאפשר במצבים של חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק, כפי שיילמד מתוך כלל הנסיבות ובהתחשב במבחני העזר שנקבעו בפסיקה, על מנת למנוע תשלום כפל שיש בו ניצול של דיני העבודה, וכאשר בכל מקרה לא תקום לעובד חבות העולה על הסכומים שנפסקו לזכותו כתוצאה מתביעתו. מבחני העזר שנקבעו בפסיקה הנם קיומו של פער ניכר, בדרך כלל 50% ומעלה, בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי. בנוסף לכך ובמצטבר, קביעה עובדתית, כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה. כפי שהובהר לעיל, מדובר במבחני עזר, שנועדו לסייע בקביעה מתי מתקיים חוסר תום לב קיצוני, שאין בהם כדי לפגוע בשיקול דעתו של בית הדין להגיע למסקנה בדבר חוסר תום לב קיצוני בנסיבות אחרות. עצם הגשת התביעה להכרה במעמד ה"עובד" לאחר שנות התקשרות רבות לא תיחשב בשום מקרה בפני עצמה כהפרת חובת תום הלב. תוצאת פסק הדין הנה, שהערעור התקבל בחלקו כך שהסעיף הקובע קיזוז לזכות המעבידה בוטל במלואו, והובהר כי היא אינה זכאית להחזר כלשהו מהעובד כתוצאה מהגשת תביעתו, הגדרתו בדיעבד כ"עובד" או הזכויות שנפסקו לזכותו.

(*) הכותב- עו"ד ב"כל עובד", מרכז המידע בדיני עבודה של "חשבים-HPS".