מעסיק בפועל רשאי להפסיק התקשרות עם חברת כוח אדם בטרם יחלפו 9 חודשים, בכדי שהעובד לא יחשב כעובד המעסיק בפועל לפי סעיף 12א לחוק
העובדות ---------------- עיקר הבקשה, המעלה לדיון את הוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם תשנ"ו-1996 (להלן: "החוק") ואת סעיף 12א לחוק, הינה מתן סעד זמני שיאסור על חברת או.אר.אס משאבי אנוש בע"מ (להלן: "המעבידה") לפטר את גולן זוהר ויאנה קרלי (להלן: "העובדים") ויחייב את רשות השידור (להלן: "המעסיק בפועל") לקלוט את העובדים.
העובדים עבדו בחדר החדשות של המעסיק בפועל ככתבנים. גולן זוהר (להלן: העובד מס' 1) הועסק ברשות מיום 1.8.05 ויאנה קרלי (להלן: "העובדת מס' 2") מיום 23.10.06. שניהם קיבלו מכתב מהמעבידה, לפיו עבודתם תסתיים ביום 30.9.08 בשל השינויים החקיקתיים בסעיף 12א לחוק.
לטענת העובדים, הפיטורים נעשו שלא כדין שכן לא נערך להם שימוע וכל מטרת הפיטורים הייתה הימנעות מתחולת החוק עליהם בכדי שלא יחשבו כעובדי המעסיק בפועל.
מנגד טענו המעבידה והמעסיק בפועל, כי פיטורי העובדים נעשו בזיקה למהלך צמצום כוח האדם אצל המעסיק בפועל, וכי הן היו רשאיות להפסיק את עבודתם של העובדים כדי להימנע מהפיכתם לעובדי המעסיק בפועל.
פסק דין -------------- בית הדין קבע, כי הסעד המבוקש הינו צו עשה זמני, שמטרתו לשנות את מצבם של העובדים, להעסיקם אצל המעסיק בפועל, וכי מקרה זה אינו מצדיק את התערבותו בשלב כה מוקדם טרם ברור התביעה. אין חולק, כי העובדים היו עובדי המעבידה, וכעת ברצונם להיכנס בגדר סעיף 12א(ג) לחוק ולהיחשב כעובדי המעסיק בפועל. דהיינו, מטרת הסעד המבוקש לשנות מצב קיים מעיקרא ולא לשמר את המצב הקיים.
העובדים לא הרימו את הנטל הכבד המוטל עליהם לצורך קבלת הסעד של צו עשה זמני.
בית הדין קבע, מסך הראיות שהובאו בפניו, כי סיום העסקתם של העובדים אצל המעסיק בפועל במועד שנקבע, 30.9.08, קשורה בקשר אמיץ לתיקון סעיף 12א הנ"ל.
גישת בתי הדין ,במקרים מסוימים, הנה להעדיף את המעסיק האותנטי, המשמש כמעסיק. במקרים בהם העסקה במודל משולש נועדה אך כדי לעקוף את חובותיו של המעביד מתחום העבודה, וכאשר היה בהכרה זו כדי לנשל את העובד מזכויותיו, נקבע כי המעסיק בפועל הינו המעביד. בכל המקרים היה מדובר בנסיבות בהן הועסקו עובדים שנים רבות ובמשרה שבאופייה הנה משרה קבועה.
בעקבות פסיקת בתי הדין לעבודה, שהעדיפה במקרים ראויים להתעלם מהפיקציה של מודל "העסקה" משולש, קבע המחוקק בסעיף 12א לחוק הסדר כולל ממנו עולה, כי העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם נועדה להיות מוגבלת בזמן וכי לאחר תקופה של 9 חודשים רצופים, יחשב העובד כעובד המעסיק בפועל. בדרך זו אין אפשרות להעסיק עובד, דרך חברת כוח אדם, במשרה קבועה ללא הגבלה של זמן.
במסגרת 9 החודשים, ישקול המעביד האם הוא מעונין להמשיך את ההתקשרות עם עובד זה, שלכישוריו התוודע וכן ליכולותיו ותרומתו. המעביד ישקול האם נכון מבחינתו להמשיך ולהתקשר עם העובד שרכש ניסיון והכרות עם מקום העבודה או שמא להתקשר עם עובד אחר. להתקשרות עם עובד אחר ישנו כמובן מחיר של הכשרת העובד האחר כמו גם העלות של מציאת עובד אחר והזעזועים שיש במפעל הנגרמים מהחלפת עובדים תדירה.
מדובר בהסדר מהפכני שלמעשה מתערב כאמור בחופש החוזים ובאוטונומיה של הרצון החופשי, שהינה חלק מזכויות האדם המוגנות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. המחוקק כופה יחסי עובד ומעביד, המבוססים על התקשרות חוזית, על העובד והמעביד. עם זאת, ההסדר המגולם בסעיף 12א לחוק עונה על התנאים הקבועים בפסיקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
בית הדין קבע, כי אין מקום לשנות תקופה זו של 9 חודשים ולהרחיבה, ולקבוע כי מי שפוטר בסמוך להשלמת 9 החודשים גם כן יחשב כעובד המעסיק בפועל (כפי שטוענים העובדים).
המחוקק לא קבע הסדר דומה לזה שנקבע על ידו בחוק פיצוי פיטורים, תשכ"ג-1963 בסעיף 3, בו נקבע, כי פיטורים סמוך לפני סוף שנת עבודה ראשונה, אינם שוללים את הזכות לפיצוי פיטורים. משכך, רק מי שהועסק תקופה העולה על 9 חודשים יחול עליו ההסדר הקבוע בסעיף 12א לחוק. העסיק בפועל רשאי להפסיק את ההתקשרות עם חברת כוח האדם, ביחס לעובד, בטרם הושלמה התקופה (של 9 חודשים), כדי שלא יחול על העובד ההסדר, וכדי שלא יחשב כעובד המעסיק בפועל. איזון זה נקבע על ידי המחוקק והוא עומד בעקרון המידתיות שלו יש משקל מיוחד בתחום יחסי העבודה. פרשנות זו עולה בקנה אחד אף עם לשון החוק, לפיו לא יועסק עובד תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים.
בית הדין ציין, כי כדי למנוע הערמה והעסקת עובד לתקופה קצרה, פיטורים והעסקה מחדש, נחקק סעיף 12א(א) סיפא, לפיו יראו רציפות בעבודה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על 9 חודשים.
לעניין העדר שימוע, נקבע כי ההתקשרות עם המעסיק בפועל נעשתה לא בשל פגם בעבודת העובדים אלא כאמור, כדי להימנע מתחולת סעיף 12א(ג). בנסיבות אלה היקף השימוע יהיה מצומצם ביותר ולאי עריכת שימוע לא תהיה נפקות נכבדה כפי שקורה במקרים אחרים של אי עריכת שימוע. היקף השימוע נגזר מנסיבות המקרה הקונקרטיות. בנסיבות הקונקרטיות בענייננו די במה שנעשה, קרי זימון העובדים לשיחה (והם אלה שלא התייצבו), בכדי לצאת ידי חובת השימוע הנדרשת במקרה דנן.
לסיכום, לא הוכח, כי נזקיהם של העובדים אינם ניתנים לפיצוי בכסף אם יזכו בתביעתם. נטל השכנוע בעניין זה, מוטל על כתפי העובדים והם לא הרימו אותו. מהפסיקה עולה, כי מקום שבו ניתן לפצות צד נפגע בתשלום כסף, לא ינתן צו מניעה זמני או צו עשה זמני. לפיכך בקשת העובדים נדחית.
(*) הכותבת - עו"ד ב"כל עובד", מרכז המידע בדיני עבודה של "חשבים-HPS".
