חיוב חברה שאינה פעילה בערובה להבטחת הוצאות בערעור על שומת מס תקציר בש"א 15811/08 פקיד שומה חולון נ' רשת מסעדות שווארמה שלנו בע"מ מאת: עו"ד ליאת תבל בית המשפט חייב חברה שאינה פעילה בתשלום ערובה להבטחת הוצאות פקיד השומה, במסגרת ערעור שהגישה על שומת מס. נקבע כי מקום שמדובר בחברה שיש חשש כי אין בידה לשאת בבוא היום בהוצאות המשיב, יש להחיל את אמות המידה שנקבעו בקשר עם תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 [להלן - "תקסד"א"]. דהיינו, יופעלו המבחנים המקובלים לבחינת הצורך בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות צד, על רקע זכות המערער לבירור שומתו. העובדות למשיבה הוצא צו (שומה) לשנת המס 2001, ועליה הוגש הערעור בתיק העיקרי. אין חולק כי המשיבה אינה פעילה כיום, אין ברשותה נכסים והיא אינה מנהלת כל פעילות עסקית. בנסיבות אלו מבקש פקיד השומה כי בית המשפט יורה למשיבה להפקיד ערובה לתשלום הוצאותיו בהליך זה, ככל שייפסקו לטובתו, תוך שהוא מסתמך על תקנה 519 לתקסד"א ועל סעיף 353א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 [להלן - "חוק החברות"]. המשיבה מודה כי היא אינה בעלת יכולת, אך טוענת כי סוגיה עקרונית זו כבר הוכרעה בבית המשפט, שלא כשיטת המבקש, והוא מושתק מלטעון בה. בית המשפט קבע: אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות. כלל השתק הפלוגתא הורחב גם לשאלה משפטית, אך עם זאת נקבע כי רק בכוחה של הכרעה שיפוטית "סופית" - היינו, הכרעה ברורה, ודאית ושלמה, אשר אינה נתונה עוד לשינוי - כדי להקים את הכלל. ממילא, ככל שמדובר בהחלטת ביניים, הרי אין השתק הפלוגתא יחול בעניינה. שילוב הוראת תקנה 519 לתקסד"א עם סעיף 353א לחוק החברות מוביל לכלל, שלפיו יש לחייב את החברה התובעת בהפקדת ערובה לתשלום הוצאות הנתבע, ואילו מתן פטור מהפקדת ערובה כאמור ייעשה במקרים חריגים בלבד. הודעת הערעור, ולו בהקשר של שאלת פתיחת דלתו של בית המשפט, בהיבט של חיוב חברה בהפקדת ערובה, אינה שקולה ל"תביעה", אלא מהווה המשך להליך השומתי, במובן זה שהיא ההזדמנות הראשונה להעמיד לביקורת שיפוטית את שיקול דעתו של המשיב בקשר עם שומת הנישום-המערער, יהא זה יחיד או תהא זו חברה. אין לחייב חברה להפקיד ערובה אך משום היותה חברה, ועל כן על הדיון דנן חולשת תקנה 519 לתקסד"א, שלפיה במסגרת השיקולים המנחים להפעלת שיקול דעתו של בית המשפט בהטלת ערובת הוצאות, פועל, בראש ובראשונה, השיקול כי אמצעי זה יופעל לעתים נדירות ובנסיבות חריגות בלבד. סעיף 11(א) לחוק החברות קובע כי תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, ובמסגרתם ניתן להביא, בין השאר, את ענייניהם של נושיה, של עובדיה ואת עניינו של הציבור. מקום שהחברה מנהלת ערעור לשם התכלית האמורה, הרי יחולו אמות המידה שפיתחה הפסיקה בקשר עם תקנה 519 לתקסד"א, והחיוב בהמצאת ערובה ייעשה בזהירות ובמשורה באותם "מקרים חריגים". בהגשת ערעור מס לשם התכלית הקבועה בסעיף 11 לחוק החברות, יטה בית המשפט שלא לחסום את זכותה לפנות לערכאות. כאשר מדובר בחברה שחדלה מלפעול ואינה מנהלת כל פעילות עסקית, ולה נושים נוספים על המשיב, הרי על פניו, ניהול הערעור נופל במסגרת סעיף 11 לחוק החברות. במצב דברים זה, זכותה של החברה לפנות לערכאות לשם בירור נכונות השומה היא בעלת משקל רב, העשוי להטות את כף המאזניים באופן שתתאפשר לחברה זכות הגישה לערכאות, ותגבר על זכות המשיב להבטחת הוצאותיו. מובן שבמסכת שקילת הדברים יובאו בחשבון סיכויי הערעור, יכולתה של החברה לעמוד בתשלום הוצאות, האם היא סולבנטית, נתונה בקשיים תזרימיים וכיוצ"ב ובהתאם לאמות המידה המוכרות. כאשר החברה ריקה מנכסים, היא חברת מעטים, אינה פעילה עסקית, אין נושים מלבד המשיב, וכאשר מי שעומדים למעשה מאחורי ההליך הם בעלי מניותיה או בעלי השליטה בה, וכאשר ברור ברמת ודאות גבוהה כי אם יידחה הערעור, חלק ממנו או כולו, לא ניתן יהיה לגבות את חוב המס, לא כל שכן את הוצאות המשפט, ככל שייפסקו - דומה כי במקרה זה יש מקום לדרוש מן החברה ליתן ערובה להבטחת תשלום הוצאות המשיב. טיבה של הערובה ייבחן בכל מקרה לגופו. במקרה דנן, מדובר בחברה שאין לה עוד כל פעילות עסקית, והיא אינה בעלת יכולת. די בכך כדי לעורר חשש סביר באשר ליכולת החברה עצמה לשאת בהוצאות, אם אלו ייפסקו בסופו של יום לטובת המשיב. על כן, דין הבקשה להתקבל. בבית המשפט המחוזי בתל אביב לפני: כב' השופט מ' אלטוביה ניתן ב-4.11.2008 באדיבות "כל-מס" מבית חשבים ה.פ.ס מידע עסקי בע"מ