ראיות/נפקות הפרת חובת היידוע להוועץ בעו"ד/עליון

עובדות וטענות: המערער נקלט בבסיס כליאה (להלן: כלא 6) בגין נפקדות מהצבא. במהלך קליטתו בכלא, התבקש המערער להתפשט וכשהפשיל את תחתוניו נפלה מהם חבילה קטנה עטופה בנייר. תחילה ניסה המערער להסתיר את החבילה מתחת לרגלו, אך מיד לאחר מכן אמר: "זה גראס, אני יכול להסביר". קצינה מסגל הכלא דיווחה על האירוע למשטרה הצבאית. את הדיווח קיבל החוקר התורן אותה עת, רב"ט יונתן אופיר (להלן: רב"ט אופיר או החוקר צבאי). למחרת, הגיע רב"ט אופיר לכלא 6 על-מנת לחקור את המערער. בטרם נפגש עמו, קיבל רב"ט אופיר לידיו את החבילה שנפלה מתחתוניו של המערער, ואף שמע ממפקד האגף בו היה המערער כלוא, כי המערער התוודה בפניו על שימוש קודם שעשה בסם, אף כי לא היה ברור מדבריו של המערער אותה עת האם השימוש האמור נעשה עובר לגיוסו לצה"ל או לאחר גיוסו. לאחר מכן, החל רב"ט אופיר בחקירת המערער, ולאחר כעשרים דקות החל ברישום אמרתו. בתחילת גביית האמרה, ציין רב"ט אופיר באוזני המערער כדלקמן: "אני עומד לגבות את אמרתך בנסיבות היותך חשוד בשימוש והחזקה של סמים מסוכנים. האם ברצונך לומר דבר בקשר לעבירה האמורה? אין אתה חייב לומר דבר אם אין רצונך בכך, אולם כל אשר תאמר יירשם ויוכל לשמש כראיה משפטית". כבר בראשית אמרתו, הודה המערער כי עישן סם מסוג קנבוס (גראס) בהיותו חייל, וזאת במהלך תקופת נפקדותו מהצבא. בטרם נשלמה גביית האמרה, יצא רב"ט אופיר מחדר החקירות ושוחח בטלפון עם מפקד המשטרה הצבאית בחיפה אשר הורה לו לעצור את המערער. בתום השיחה, חזר לחדר החקירות והמשיך לגבות מהמערער את אמרתו. המערער פירט בפני החוקר הצבאי את המקרים בהם עשה שימוש בסם מסוג קנבוס בהיותו חייל ואף השיב לשאלות החוקר בנוגע להחזקת הסם שנתפס ברשותו בעת קליטתו בכלא. לאחר כשעה, סיים לגבות את אמרת המערער והורה לו למסור דגימת שתן, והמערער עשה כן. רק כרבע שעה לאחר סיום גביית האמרה הראשונה, הודיע רב"ט אופיר למערער כי הוא עצור וכי זכותו להיוועץ בעורך-דין. למחרת, שוחח המערער בטלפון עם הסנגורית הפיקודית. יום לאחר מכן חקר רב"ט אופיר את המערער בשנית וגבה ממנו אמרה שנייה. בפתח גביית האמרה ציין המערער: "אני לא רוצה להוסיף דבר, אין לי מה להוסיף". בהמשך האמרה, ענה המערער על שאלות החוקר בנוגע להחזקת הסם שנתפס ברשותו בעת קליטתו בכלא 6. כתב אישום הוגש כנגד המערער. בשלושת פרטי האישום הראשונים יוחסו לו עבירות של שימוש בסם מסוכן לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים). פרט האישום הרביעי ייחס למערער עבירה של החזקת סם מסוכן לפי אותם סעיפים. המערער הודה בפני ביה"ד בפרט האישום הרביעי, שעניינו עבירה של החזקת סם מסוכן, אולם כפר בפרטי האישומים הראשון עד השלישי שעניינם בעבירות של שימוש בסם מסוכן. לשם הוכחת שלושת האישומים האמורים ביקשה התביעה להתבסס על ההודעה הראשונה שנגבתה מהמערער בחקירתו, במסגרתה הודה כי עשה שימוש בסם מסוכן במספר הזדמנויות בהיותו חייל (להלן: ההודאה). עיקר המחלוקת בין הצדדים נגעה לשאלת קבילותה של ההודאה שנגבתה תוך הפרת חובת היידוע בדבר זכות ההיוועצות עם עו"ד. טענת הסנגור בעניין זה היתה כי מאחר והחוקר הצבאי לא הזהיר את מרשו בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין טרם תחילת החקירה, הרי הודאת המערער נגבתה תוך פגיעה שלא כדין בזכות האמורה ולפיכך אין להתיר הגשתה כראיה. ביה"ד הצבאי קיבל בדעת רוב טענה זו והמערער זוכה מהאשמות של שימוש בסם מסוכן שיוחסו לו בשלושת פרטי האישום הראשונים, והוא הורשע על-פי הודאתו בעבירה של החזקת סם מסוכן לפי פרט האישום הרביעי. התביעה הצבאית ערערה בפני ביה"ד הצבאי לערעורים כנגד פסילת קבילותה של ההודאה הנדונה, וכנגד זיכויו של המערער מהעבירות של שימוש בסם מסוכן, וערעורם התקבל פה אחד. ביה"ד נתן רשות ערעור על פסק דינו ומכאן הערעור.

דיון משפטי: כב' הש' ד' בייניש (דעת הרוב): זכותו של עצור להיות מיוצג ע"י עורך-דין ולהיוועץ בו, הוכרה כזכות יסוד מרכזית בשיטתנו המשפטית והיא מעוגנת כיום בסעיף 34(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים) - נוסח הסעיף נותר זהה בכל גלגוליו של החוק. חשיבותה של זכות הפגישה וההיוועצות עם סנגור בשלב החקירה נובעת מכך שככלל, חקירה ע"י אנשי מרות מהווה סיטואציה מורכבת ולוחצת עבור כל מי שנחקר בתנאי מעצר כשהוא ניצב לבדו אל מול חוקריו. הדעה המקובלת היא כי זכות הייצוג וההיוועצות בעורך-דין מסייעת לשמירה על זכויותיהם של נחקרים, להבטחת הגינותם של הליכי החקירה ולמניעת ניצול לרעה של פערי הכוחות המובנים בין העצור לאנשי המרות החוקרים אותו והיא מסייעת לוודא, כי העצור מודע למכלול זכויותיו בחקירה. בנוסף, עשוי סנגורו של העצור לתרום לשמירה על תקינות החקירה וחוקיות האמצעים המופעלים במסגרתה, וכן לסייע בהבטחת אמינותן של הראיות המושגות במסגרת הליכי החקירה. מזכותו של העצור להיות מיוצג ע"י עורך-דין ולהיוועץ בו, נגזרת זכותו לקבל הודעה על הזכות האמורה מצד גורמי החקירה. הטעם לכך הוא כי ללא ידיעה על הזכות הנדונה, לא יהיה העצור מודע לזכותו לבקש להיוועץ בעורך-דינו, והדבר עלול לפגוע בזכות ההיוועצות גופה ואף להוביל בנסיבות מסוימות לפגיעה בהגינות החקירה. חובת היידוע בדבר זכות ההיוועצות בעורך-דין מעוגנת כיום במפורש בהוראות של חוק המעצרים (סעיף 32: הסברת זכויות לעצור) לפיו, חובת היידוע בדבר זכות ההיוועצות קמה עם קבלת ההחלטה על מעצרו של אדם ע"י הקצין הממונה ומתן ההודעה על היותו "עצור". בנוגע לחקירת חיילים ע"י שוטרים צבאיים, קבע המחוקק מפורשות, בסעיף 227א1 לחוק השיפוט הצבאי (להלן: החש"צ), כי הזכות להיוועץ בעורך-דין וחובת ההודעה על הזכות האמורה, יחולו על כל חייל שנחקר ושלפי הדין "קיימת אפשרות קרובה לוודאי שייעצר". יתרה מזו, ביחס לחיילים גם נקבע בחוק השיפוט הצבאי הסדר לפיו חייל זכאי לייצוג ע"י הסנגוריה הצבאית (סעיף 227א(6) וסעיף 316 לחש"צ). אמנם, הוראת סעיף 227א1 הנ"ל התקבלה בשנת 1998, שנתיים אחרי חקירתו של המערער, עם זאת, הנחיות המשטרה הצבאית החוקרת שנהגו אותה עת, קבעו הסדר דומה לזה, ולפיהן: "במידה וידוע מראש שחייל עתיד להיעצר, יש להודיע לו מהן החשדות וזכויותיו טרם חקירתו לרבות זכות ההיוועצות עם עורך-דין". לפיכך, החוקר הצבאי שחקר את המערער פעל בניגוד למתחייב מן ההנחיה האמורה. במשך השנים, הוסט הדגש מאמצעי כפיה ואלימות פיזית שנתפסו כעילת פסילה גם לטענות בדבר הפעלת לחצים נפשיים או פסיכולוגיים בלתי הוגנים על נאשמים בחקירתם. הגישה המקובלת כיום בפסיקת ביהמ"ש העליון היא זו שנקבעה בע"פ 115/82 מועדי נ' מ"י לפיה, יש לבחון מבחינה עובדתית בכל מקרה לגופו האם היה באמצעי החקירה הפסול כדי לשלול את חופשיות רצונו של הנאשם במסירת הודאתו, שאז תיפסל קבילות ההודאה מחשש לאמיתותה. אין באי מתן הודעה כדין בדבר זכות השתיקה או זכות ההיוועצות בעורך-דין כשלעצמה כדי לפסול את קבילותה של הודאת נאשם, והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה לגופו. אמנם, ביהמ"ש מקבל את עמדת ב"כ המערער לפיה יש לפרש את סעיף 12 לפקודת הראיות בהשראתו של חוק היסוד, אולם לשיטתו, יש לדחות את טענתם לפיה אי מתן הודעה כדין בדבר זכות השתיקה או זכות ההיוועצות בעורך-דין, מחייבת בהכרח את פסילתה של ההודאה לפי סעיף 12. אף כי פגיעה בזכויות האמורות תהווה שיקול נכבד במסגרת בחינת קבילותה של ההודאה, אין מדובר בשיקול בלעדי או מכריע. מכל מקום, ראוי להדגיש כי פגיעה בזכות השתיקה או בזכות ההיוועצות בחקירה, אף בנסיבות בהן אין היא מובילה לפסילת קבילותה של ההודאה, עשויה לפגום במשקלה הראייתי. שאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין מעוררת צורך במציאת איזון ראוי. מלאכה שאינה פשוטה, מאז נחקקו חוקי היסוד בשנת 1992. ביהמ"ש מאמץ את "המודל המניעתי" לפיו, פסילת הראיה תהווה סעד שתכליתו למנוע פגיעה עתידית בערך מוגן עם קבלת הראיה במשפט, ולא סעד מתקן בגין הפגיעה הראשונית בנאשם שהושלמה בעת השגת הראיה. בהתאם לדוקטרינה הפסיקתית, פסילת קבילותה של ראיה בפלילים בשל דרך השגתה, תלויה בהתקיימותם של שני תנאים מצטברים: הראיה הושגה שלא כדין; קבלתה במשפט תפגע משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לתנאי פיסקת ההגבלה. לשם פסילת ראיה על-פי הדוקטרינה הנדונה, נדרשת זיקה בין הפעלתם של אמצעי החקירה הבלתי כשרים לבין השגת הראיה. במרכזו של התנאי השני, ניצבת זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן. זכות זו מהווה זכות מסגרת, שעשויה לשמש בסיס לגזירתן של זכויות דיוניות רבות של הנחקר, החשוד והנאשם בפלילים. לשם פסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין נדרש כי קבלתה במשפט תפגע בהגינות ההליכים כלפי הנאשם - פגיעה שהיא משמעותית, לתכלית שאינה ראויה ובמידה שעולה על הנדרש. הגבלתה של הדוקטרינה הנדונה לנסיבות בהן קבלת הראיה במשפט תוביל לפגיעה משמעותית בזכות להליך הוגן שלא על-פי גדריה של פיסקת ההגבלה, נותנת ביטוי ליחסיותה של הזכות האמורה. ניתן להצביע על שלוש קבוצות עיקריות של שיקולים רלוונטיים. אין המדובר ברשימה נוקשה וממצה של שיקולים, אלא אך בקווים מנחים להפעלת שק"ד במסגרת נוסחת האיזון העקרונית עליה מבוססת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית: אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה - הדעת נותנת כי אין דינה של הפרה טכנית, זניחה או קלת-ערך של כללי החקירה התקינה, כהרי הפרה חמורה של כללים אלה תוך פגיעה משמעותית בזכות-יסוד מרכזית של הנחקר. שנית, ראוי לבחון האם רשויות אכיפת החוק עשו שימוש באמצעי החקירה הבלתי כשרים במכוון ובזדון או שמא בתום-לב. יחד עם זאת, העובדה שהרשות פעלה בתום-לב אין בה בהכרח כדי למנוע את פסילת הראיה כאשר הדבר מתחייב מההגנה על זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן. שלישית, על ביהמ"ש לבחון האם במקרה הבא בפניו מתקיימות "נסיבות מקלות" שבכוחן להפחית מחומרתה של אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה. כך למשל, כאשר אי החוקיות בה נקטו רשויות החקירה נועדה למנוע את העלמתה או השמדתה של ראיה חיונית ע"י הנאשם; כאשר הנאשם תרם לאי החוקיות שבניהול החקירה, ע"י ניצול לרעה של זכויותיו; או כאשר אי החוקיות נבעה מצורך דחוף להגן על בטחון הציבור. רביעית, יש לבחון באיזו מידה של קלות ניתן היה להשיג את הראיה באופן חוקי. ולבסוף, ניתן לבחון האם הראיה היתה מתגלית או מושגת ע"י רשויות אכיפת החוק, גם לולא השימוש באמצעי החקירה הבלתי כשרים. מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה - בהקשר זה, יש לבחון שתי שאלות הכרוכות זו בזו: ראשית, באיזו מידה אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה, עשויה להשפיע על מהימנותה ועל ערכה ההוכחתי של הראיה. שנית, יש לבחון האם קיומה של הראיה הינו עצמאי ונפרד מאי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגתה. ראוי להדגיש כי גם בהקשר זה, אין מדובר בכלל נוקשה והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה לגופו. הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה - האם המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה גבוה מן התועלת האפשרית שתצמח מכך. במקרה דנן, מוסכם על הצדדים כי אי מתן ההודעה בדבר הזכות להיוועץ בעורך-דין, עלתה כדי פגיעה בזכות ההיוועצות גופה. עם זאת, לא נוצרה פגיעה משמעותית בזכותו של המערער לאוטונומית הרצון ולחופש הבחירה בעת מסירת הודאתו ולפיכך, אין להתערב בהחלטתו של ביה"ד הצבאי על שתי ערכאותיו, שלא להורות על פסילת הודאתו של המערער לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. שאלה נפרדת היא האם יש מקום לפסילת הודאתו הנדונה של המערער בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית. בנסיבות דנן, מתקיים התנאי הראשון לתחולתה של הדוקטרינה, שכן החוקר הצבאי פעל שלא כדין כאשר נמנע מלהזהיר את המערער בפתח גביית אמרתו בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין. בנוגע לתנאי השני, העובדה כי החוקר הצבאי נמנע במכוון מלהודיע למערער בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין ופגע בזכות יסודית זו בזדון, מעצימה את חומרת אי החוקיות שהיתה כרוכה בגביית הודאתו של המערער ומהווה נסיבה כבדת-משקל בעד פסילתה כראיה. לכך יש להוסיף את הקלות הרבה בה ניתן היה לגבות את הודאת המערער כדין, וכן את העובדה כי העבירות שיוחסו למערער אינן מן החמורות שבספר החוקים. מנגד, ראוי לציין כי בטיעוניו בפני ביה"ד הצבאי, אישר הסנגור כי לא היה באי החוקיות הנדונה כדי לפגום באמינות תוכנה של ההודאה שמסר המערער בחקירתו. ואולם, באמינותה הלכאורית של ההודאה, כשלעצמה, אין כדי להוות נסיבה כבדת-משקל דיה אל מול יתר השיקולים עליהם עמדנו. לפיכך, מתבקשת המסקנה כי בנסיבותיו הייחודיות של המקרה שלפנינו, קבלת הודאתו של המערער תיצור פגיעה משמעותית ובלתי מידתית בזכותו להליך פלילי הוגן ולפיכך יש להורות על פסילתה. כב' הש' א' גרוניס (דעת מיעוט): על פי עמדתה של כב' הש' בייניש, יש לבחון את חומרת העבירה בגדר כלל השיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון שעה שהוא מחליט כיצד להתייחס לראייה שהושגה שלא כדין. כלומר, ככל שמדובר בעבירה חמורה יותר יקטן הצידוק לפסילתה של הראייה שהושגה בדרך בלתי כשרה. כב' הש' גרוניס מסכים לכך, ובלבד שלא קיימת בעיית מהימנות על פי עילה שהייתה פוסלת הודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות כפרשנותו המקורית. קשה לקבל שלא ניתן יהיה לסמוך על אותה ראייה במקרה בו האישום הוא בעבירה קלה, בעוד שניתן יהיה לעשות בה שימוש כאשר האישום הוא בעבירה חמורה. השיקול של חומרת העבירה יהיה מותר, אם הנימוק לטענת הפסלות אינו קשור במהימנות. כמובן שמהלכים או מעשים מסוימים של גופי החקירה עשויים להיחשב כיוצרים חזקה חלוטה בדבר פגיעה במהימנות. כזכור, למערער לא נאמר ע"י השוטר הצבאי שחקר אותו כי זכאי הוא להיוועץ בעורך דין. איש המשטרה אמר למערער כי זכאי הוא לשתוק. האם בנסיבות אלה יש לפסול את ההודאה שמסר המערער? אין מחלוקת כי החוקר הפר את חובתו ליידע את המערער בדבר זכות ההיוועצות. עם זאת, אין טענה במקרה הנוכחי כי מתעוררת שאלה של מהימנות ההודאה. הואיל והנחקר היה מודע לזכותו לשתוק, הרי אין הפרת החובה ליידע בדבר זכות ההיוועצות, כשלעצמה, מצדיקה פסילה של ההודאה. אילו נמנע החוקר גם מלומר למערער כי עומדת לו זכות השתיקה, ייתכן ששני המחדלים יחדיו היו מצדיקים פסילתה של ההודאה. באשר למשקל שיש ליתן לכוונתו של החוקר, שכזכור נקבע כי נמנע במכוון מליידע את המערער באשר לזכותו להיוועץ בפרקליט. ראשית, מתקשה ביהמ"ש לראות, לאור נסיבות המקרה, מה הקשר בין כוונתו של החוקר לבין קביעת הפסלות. אפשר שהיה מקום ליתן משקל נכבד לכוונה אילו מטרתו העיקרית של כלל הפסילה היתה הרתעתית-חינוכית. אולם, לגישתה של חברתי זו איננה המטרה הדומיננטית. שנית, כאשר מדובר באיש משטרה שתפקידו חקירה של חשודים או עדים, כלום ניתן לקבל שמחדל כאמור איננו מכוון?! לפיכך, יש לדחות את הערעור.