מנהלי/חוקיות תקנות הכובלות עובד זר למעסיקו/עליון

עובדות וטענות: מעסיק ישראלי המבקש להעסיק עובדים שאינם אזרחי ישראל או תושביה, נדרש לקבל היתר לכך מאת יחידת הסמך לעניין עובדים זרים שבמשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה. על-פי היתר זה מקבלים העובדים המגיעים לישראל, רישיון לישב בה. שר הפנים – מכוח הסמכות הנתונה לו על-פי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 נוהג להתנות את רישיונות הישיבה הניתנים בידי עובדים זרים בתנאי כי העובד המגיע לישראל יועסק בידי המעסיק המסוים שהזמינו. המעסיק אף מתחייב, מצדו, להבטיח את יציאתו של העובד מישראל בתום יחסי-העבודה. שמו של המעסיק מוטבע בדרכונו של העובד, וחל עליו איסור לעבוד אצל מעסיק אחר זולתו או לעבוד בעבודה נוספת. הפרת תנאים אלה שברישיון מובילה לפקיעתו, וכפועלי יוצא להפיכתו של העובד הזר לשוהה שלא כחוק (להלן: הסדר הכבילה למעסיק). האם הסדר זה כדין הוא? זוהי השאלה המרכזית הנדרשת להכרעה בעתירה זו. לשיטת העותרים, המדיניות הנקוטה בידי המשיבים ביחס להעסקתם של עובדים זרים בישראל הנה בלתי-סבירה באורח קיצוני. היא מביאה לפגיעה חמורה בזכויות האדם של העובדים הזרים-בכבודם, בחירותם ובזכויותיהם עפ"י משפט העבודה, והופכת אותם לרכושם של מעסיקיהם. המשיבים טוענים, בין היתר, כי מנהל האוכלוסין שבמשרד הפנים הוציא נוהל חדש המסדיר את מעברם של עובדים זרים בין מעסיקים. נטען, כי "נוהל מעבר ממעסיק למעסיק" דווקא מאפשר לעובדים לעזוב את המעסיק ששמו נקוב ברישיונם ולתור אחר אחר, בכפוף לתנאים ולדרישות הנקובים בו.

דיון משפטי כב' הש' א' א' לוי: שאלת פגיעתו של הסדר הכבילה למעסיק בזכויותיו של העובד לכבוד ולחירות, אינה יכולה להיבחן בחלל ריק. עליה להיבחן בנתון למציאות העסקתם של עובדים זרים בישראל. עליה לגלות רגישות לנסיבות המורכבות, בעטיין מתאפשרת הגעתם לישראל של עובדים זרים לכתחילה. עליה להביא בחשבון את מעמדה המיוחד של קבוצת העובדים הזרים בשוק העבודה הישראלי – קבוצה המורכבת מעובדים חלשים, "ארעיים", עניים ובלתי-מאורגנים. עליה להביא בחשבון את פערי הכוחות האדירים שבין העובד הזר לבין המדינה הקולטת אותו, בתנאיה, לשוק העבודה שלה, לבין סוכנויות התיווך וחברות כוח האדם הפועלות בגדרי שוק-עבודה זה. עובדים זרים המגיעים לישראל לעבוד בה עושים כן על רקעה של מצוקה כלכלית ורצונם לפרנס את משפחותיהם. בתהליך הגעתם נגבים מהם, לא אחת, סכומי כסף גבוהים - לעיתים סכומי עתק במושגים המקובלים בארצות מוצאם - בתמורה להסדרת נסיעתם ושהייתם כאן. מטעמים אלו, גירוש מישראל בטרם היה סיפק ביד העובד להשתכר סכום כסף, למצער כזה שיש בו "לכסות" את חובו, הנה פעולה הכרוכה בפגיעה כלכלית אנושה בעובד ובתלויים בו. על רקע מציאות זו – האם אכן ניתן לקבוע, כטענת המשיבים, כי הסדר הכבילה למעסיק אינו פוגע בזכויות-היסוד של העובדים הזרים לכבוד ולחירות? התשובה לשאלה זו היא בשלילה. הסדר הכבילה למעסיק פוגע בזכויות היסוד של העובדים הזרים. הוא פוגע בזכות הטבועה לחירות. הוא פוגע בחופש הפעולה של האדם. הוא מאיין את האוטונומיה של הרצון החופשי. הוא רומס את הזכות היסודית להשתחרר מחוזה עבודה. הוא שולל כוח מיקוח כלכלי בסיסי מצד חלש ממילא ליחסי העבודה. בעשותו את כל אלו, פוגע הסדר הכבילה למעסיק בכבודו ובחירותו של האדם במובנם היסודי ביותר. כבוד האדם הנו הערך המרכזי הניצב במרכזו של משפטנו החוקתי. הזכויות הנובעות ממנו "מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין" (סעיף 1 לחוק היסוד). הסדר הכבילה פוגע אנושות בזכויות אלו. הפסקת העבודה עבור מעסיק מסויים – ויהא הטעם לכך אשר יהא – פירושה פקיעת רישיון הישיבה בישראל. נוכח הממון והמאמץ שמשקיע העובד הזר ב"רכישת" האפשרות לעבוד בישראל לתקופה קצובה, ברי כי זיקה זו שבין תוקף רישיון הישיבה לבין עבודה עבור מעסיק יחידי פוגעת פגיעה קשה באוטונומיית רצונו. הסדר הכבילה למעסיק כורך, אפוא, בין אקט ההתפטרות, פעולה לגיטימית וזכות יסוד הנתונה לכל עובד, לבין סנקציה חמורה. לכך לא תוכל להימצא הצדקה. הטלת סנקציה בדמות אבדן רישיון הישיבה בישראל על אדם המבקש לסיים יחסי-עבודה משולה לאיונה האפקטיבי של החירות להתפטר. כריכתו של אקט ההתפטרות בפגיעת לוואי קשה, כמוה כשלילת האפשרות של היחיד לבחור עם מי להתקשר בחוזה עבודה, וכפייתו של האדם לעבוד בשירותו של אחר שלא לפי רצונו. בבג"ץ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ נקבע, בין היתר, כי "העובדים אינם בגדר 'קניינו' של המעביד... לעובדים הזכות לבחור את זהות המתקשר, שהוא הצד לחוזה עמם. זכות זו היא זכות יסוד חוקתית... והיא מעוגנת כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". דברים אלו נקבעו ביחס לאילוץ הגלום בבחירה שבין התפטרות (שדינה כפיטורים) לבין מעבר לעבודה בשירותו של מעסיק חדש, בנסיבות בהן מקום-עבודתו של העובד עובר לבעלותו של מעסיק אחר. על אחת כמה וכמה, נכונים הדברים מקום שההתפטרות לא אך גודעת את מקור-פרנסתו של העובד, אלא כורכת עצמה בתוצאה קשה פי כמה: אבדן רישיון הישיבה במדינה, שהגעה אליה כרוכה בתשלום ממון רב, ושעבודה בה הנה תוצאתו של אילוץ כלכלי קשה. זכותו של הפרט לקבל על עצמו עבודה מרצון ומחופש מעוגנת אף במשפט הבינלאומי. כך מורה האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות. מדינות שהן צד באמנה זו מכירות בזכות לעבודה, הכוללת את זכותו של כל אדם להשיג אפשרות להשתכר למחייתו בעבודה שיבחר בה או יקבלנה באורח חופשי, והן ינקטו צעדים מתאימים כדי להבטיח זכות זו. הזכות לבחור עבודה "באופן חופשי" מצויינת גם בהצהרה האוניברסאלית על זכויות האדם; האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות; הצ'רטר החברתי האירופי; ההצהרה האמריקנית בדבר זכויות האדם וחובותיו. אמנות אלו לא נקלטו במשפטנו הפנימי באמצעות חקיקה ולכאורה הן אינן יוצרות חיוב במישור זה. ברם, אפשר כי חיובים שבאמנות אלו הפכו בעלי אופי מנהגי (י' שני "זכויות חברתיות, כלכליות ותרבותיות במשפט הבינלאומי: איזה שימוש יכולים בתי-המשפט הישראלים לעשות בהן"). בין כך ובין כך, מקובל על הכל כי מכוחה של "חזקת ההתאמה" שבין הדין הפנימי להוראות המשפט הבינלאומי, מצווים אנו לפרש דבר חקיקה – כמוהו כסמכות שקנתה רשות שלטונית – באופן העולה בקנה אחד עם הוראות המשפט הבינלאומי (ע"פ 131/67 קמיאר נ' מ"י). מכאן, כי סמכות שקנה שר הפנים "לקבוע תנאים למתן אשרה או רישיון ישיבה" תחומה ומסויגת, בין היתר, בזכות הנתונה לכל אדם "להשתכר למחייתו בעבודה שיבחר בה, או יקבלנה, באורח חופשי"; סופם של דברים, המסקנה היא שהסדר הכבילה למעסיק פוגע בזכות האדם לכבוד. עמדתם הלאקונית והגורפת של המשיבים, לפיה עובדים זרים בישראל אינם נהנים, כך כפשוטו, מן הזכות החוקתית לחופש עיסוק, נוכח לשונו של חוק יסוד: חופש העיסוק, מגלה קשיים – וזאת לנוכח ההכרה ההלכתית בזכות לחופש העיסוק כזכות הנתונה ל"כל אדם". לטענת המשיבים, יש ב"נוהל מעבר ממעסיק למעסיק" כדי לאיין פגיעה זו. ביהמ"ש קובע, כי אין בכוחו של נוהל זה כדי לאיין את פגיעת הסדר הכבילה למעסיק בזכויות-יסוד וזאת, משני טעמים: ראשית, נוהל מעבר ממעסיק למעסיק אינו משנה מהותית מהכוח העודף שבידי המעסיק. ועוד: בקשה להחלפת מעסיק כורכת עצמה, על-פי הנוהל, באבדן רישיון העבודה בישראל לתקופה בלתי-ידועה. הנוהל קובע כי בתקופת-הביניים שבין סיום העבודה אצל המעסיק המקורי ומעבר למעסיק החדש, יקבל העובד רישיון ישיבה מסוג ב/2. רישיון זה הוא רישיון ישיבה זמני (הניתן, בדרך-כלל, לצורכי ביקור תיירותי), ואינו מאפשר עבודה כדין. לא ברור, אם כן, כיצד אמור העובד לכלכל עצמו בתקופת-ביניים זו, ובעיקר מדוע יש לכרוך את בקשתו הלגיטימית להחליף מעסיק, באבדן לתקופה בלתי-ידועה של רישיון העבודה בישראל. לא נראה עוד כי נוהל המאפשר לדחות בקשת עובד להחליף מעסיק בנימוק ש"מדובר בעובד שעבר מספר פעמים ממעסיק למעסיק ונמצא כי אין מקום לאשר את בקשתו למעבר נוסף", מביא בחשבון די הצורך, אם בכלל, את הזכות הטבועה הנתונה לכל אדם לסיים יחסי-עבודה בהם התקשר. טעם שני, ובו העיקר, הנו כי נוהל מעבר ממעסיק למעסיק מניח, כהנחת יסוד, כוח להחזיק בעובד. הנחת היסוד הגלומה במבנה הנורמטיבי הנוצר בעטיו של הסדר הכבילה למעסיק, מבנה נורמטיבי שממנו הנוהל אינו משנה – הוא כי המעסיק רשאי להחזיק בעובדו, תוך שהאחרון רשאי בנסיבות מסוימות בלבד להשתחרר כדין מחוזה העבודה עמו. סעיף 6 לחוק הכניסה לישראל מסמיך במפורש את שר הפנים להתנות רישיון ישיבה הניתן בידי אדם הנכנס לגבולות ישראל בתנאים. מחד, קשה לקבל את טענת העותרים לפיה, שר הפנים "נעדר סמכות" להתנות תנאים ברישיונות הישיבה של עובדים זרים המגיעים לישראל. עם זאת, מידה רבה של אי-נחת מעוררת העובדה שכל הפגיעות הרעות שפוגע הסדר הכבילה למעסיק בזכויות-יסוד, מבססות עצמן על אותה סמכות שקנה לו שר הפנים על-פי חוק הכניסה לישראל, סמכות שנועדה, על-פי תכליתה, להיות מופעלת במקרים קונקרטיים, ולא לשמש מנוף לקביעת הסדרים כלליים. מדיניות כללית מעין זו, ראוי לה שתמצא את עיגונה בהסדר ראשוני, ובפרט לנוכח פגיעתה בזכויות-יסוד. בקביעה כי שר הפנים פועל בגדרי הסמכות שהוקנתה לו עפ"י חוק הכניסה לישראל לא סגי, כמובן. חוקיות שיקול-הדעת השלטוני נבחנת בנתון לעיקרון המידתיות (בג"צ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך התרבות). עיקרון זה מורה, כי על פעולה שלטונית, המכוונת להגשמתה של תכלית ראויה – בענייננו, פיקוח על שהייתם והעסקתם של עובדים זרים בישראל – להינקט במידה הנאותה, ולא מעבר לנדרש. כלל לא הוכח, שהמדיניות הנקוטה בידי המשיבים מאפשרת קיומו של פיקוח נאות על שהייתם והעסקתם של עובדים זרים בישראל – היא תכליתה המרכזית. ההיפך הוא הנכון: במהלכן של השנים שבהן קיים הנוהל, מספרם של העובדים השוהים בישראל שלא כדין תפח בהתמדה. הכיצד זה יטען, אפוא, כי הסדר הכבילה למעסיק מקיים קשר רציונאלי של התאמה לתכלית בדבר פיקוח על שהייתם והעסקתם של עובדים זרים בישראל? מהנתונים שנאספו בידי המשיבים-עצמם עולה כי המדיניות הנקוטה בידיהם לא זו בלבד שאינה מקדמת את התכלית שלשמה נועדה, אלא חותרת תחתיה. מסקנה אפשרית יחידה בנסיבות אלה, היא כי לא ניתן לקבוע שהסדר הכבילה למעסיק מקיים קשר של התאמה לתכלית המונחת ביסודו. אמצעים פוגעים-פחות עשויים להימצא בדמותן של פעולות כאכיפה מוגברת של האיסור על שהייה שלא כדין בישראל או הגברת הפיקוח על מעסיקי עובדים זרים. כמו כן, דו"ח שהוכן בידי צוות בין-משרדי, ראה להמליץ על יישומו של מודל העסקה חדש עבור עובדים זרים, מודל אשר יושם בענף הבניין, לפיו ניתן לקבוע הסדר חלופי תחת הסדר הכבילה למעסיק אף בענפי-עבודה אחרים. המשיבים לא מראים כוונה לאמץ מודל זה ולפיכך ניתן לקבוע כי הסדר הכבילה למעסיק איננו בבחינת אמצעי שפגיעתו פחותה. מידתיות במובן הצר: אף אם נקבל כי זכויותיו של העובד הזר אינן כזכויות הנתונות לאזרח, רבותא מעטה בלבד בכך לענייננו, שהרי הזכויות שנפגעות בעטיו של הסדר הכבילה למעסיק, נובעות מאנושיותו של הפרט, וממילא אינן משל המדינה לתת או לשלול. בוודאי כך הוא מקום שנעשה הדבר באותו אופן גורף ובלתי-מידתי כבענייננו. לאור האמור, המסקנה היא כי שר הפנים אינו רשאי להתנות את רישיון הישיבה שניתן בידי עובדים זרים בתנאי האמור. חובתם של המשיבים, כמסקנה הנגזרת מכך, הנה לגבש הסדר העסקה חדש, מאוזן ומידתי ביחס לעובדים זרים בענפי-עבודה אלה, אשר לא ייסד עצמו על כבילת העובד המגיע לישראל למעסיק יחידי, ויימנע מכריכת פעולת ההתפטרות בסנקציה כלשהי, ובכלל זה אבדן המעמד בישראל. כב' המש' לנ' הש' (בדימ') מ' חשין: עיון בהסדר הכבילה שיצרה המדינה והשליטה אותו על עובדים זרים - עלובי-נפש שנפרדו ממשפחותיהם לחודשים, אף לשנים - מעלה תמיהה מהולה ברוגז, כיצד זה שבעלי-סמכות בארצנו כך רואים לנהוג בנשים ובגברים שכל רצונם אינו אלא להביא פת-לחם למשפחתם. לא נכחד כי נגד עיניהם של בעלי הסמכות ניצבו שיקולי-נגד כבדי-מישקל - שיקולים של סדר טוב ושל הצורך למנוע ניצול לרעה של ההיתר לשהות בארץ – ואולם, כיצד זה שנעלם מעיניהם כי בהסדר שהם קובעים חורצים הם עמוקות בכבודם של העובדים הזרים כבני-אנוש? והרי כל אדם - גם אם זר הוא בקהלנו - זכאי לכבודו כאדם. כסף ניתן לחלוקה. כבוד אינו ניתן לחלוקה בגרעינו. כך הוא בכבודם וכך הוא בחירותם של העובדים. אכן, אין להימנע ממסקנה - מסקנה כואבת ומבישה - כי העובד הזר הפך צמית של מעסיקו; כי הסדר הכבילה על כל שלוחותיו סגר על העובד הזר סביב-סביב; כי הסדר הכבילה יצר מעין-עבדות בגירסה מודרנית. יש זכויות שנועדו להגנתו של עובד, וגם אם ירצה בכך, אין עובד רשאי ויכול לוותר עליהן. תקנת הציבור אוסרת עלינו להכיר בוויתור. וכשם שאין אדם יכול, לרצונו, למכור עצמו לעבדות, כן לא נכיר בהסדרים שאמנם אין הם עבדות במשמעותה הקלאסית, בכל זאת נגלים בהם קווי אופי שאפיינו את העבדות בזמנה.