העליון פסל מכרז הסעות בקריית אתא - וזו הסיבה

בקריית אתא, עיר שקטה בצפון הארץ, התחוללה סערה מאחורי הקלעים של אחד מהמכרזים הרגישים ביותר במרחב המוניציפלי - מכרז להסעת תלמידים. הורים רבים, שלא מודעים כלל למה שמתחולל בחדרי הדיונים של ועדות המכרזים ובאולמות המשפט, הסתמכו על כך שהסעת ילדיהם לבתי הספר נעשית בהתאם לכללים, מתוך שיקולים ענייניים, ועל בסיס הוגנות מלאה. אך פסק דין תקדימי של בית המשפט העליון, שניתן באחרונה, חושף תמונה מטרידה. במוקד הסערה ניצבת זכייתה של א. קרן פסגות, שנבחרה לספק את שירותי ההסעה לתלמידים בעיר. אלא שחברת הסעות ותיקה בשם פ.א. פדידה הסעות וטיולים, טענה כי מדובר בזכייה פסולה - כזו שנשענה לא על איכות או מחיר אמיתי, אלא על תכסיסים חשבונאיים מתוחכמים, שמכונים בשפה המשפטית "העמסת מחירים".

פ.א. פדידה, שממוקמת בקריית אתא ופועלת כבר יותר מ-30 שנה בתחום, רגילה לזכות במכרזים דומים. בעבר אף העניקה שירותים ישירות לעירייה. אך הפעם, למרות ניסיון עשיר וצי רכב מרשים, מצאה את עצמה נדחקת החוצה על ידי שיטת שקלול שהיטיבה, כך נטען, דווקא עם מתחרה חדשה יחסית, שהגישה הצעה זולה במיוחד, אך לא בהכרח ריאלית. לדברי פדידה, ההצעה של המתחרה היתה תכסיסנית במובהק, כלומר הצעה שנראית על פניו זולה ואטרקטיבית אך מבוססת על מניפולציה של אופן תמחור הרכיבים. בית המשפט המחוזי דחה תחילה את טענות החברה הוותיקה, ואף חייב אותה בהוצאות. אך העליון חשב אחרת, לפחות בחלקו.

מהי בעצם "העמסת מחירים"?

בפסק הדין ניתנה התייחסות עמוקה ומפורטת לתופעה שנחשפה - העמסת מחירים. מדובר בטקטיקה שבה מציע ממקם מחירים גבוהים מאוד על רכיבים מסוימים במכרז, ומחירים נמוכים במיוחד על אחרים, לא על בסיס עלות אמיתית, אלא במטרה לנצח את נוסחת השקלול. בית המשפט הגדיר את המונח באופן ברור: "העמסת מחירים - משמעה שילוב מכוון של הצעת מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, באופן מלאכותי, הכל בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה או האינטרסים של עורך המכרז".

בכך, מסביר פסק הדין, נגרם עיוות לא רק לעורך המכרז  העירייה במקרה הזה - אלא גם למתחרים הגונים. הנוסחה שבה השתמשה העירייה חישבה ממוצע בין הצעות למחירים שונים, אך לא שקלה מה באמת יידרש בפועל. בכך נוצר פתח רחב להצעות שמוכוונות מראש לניצול הפער בין המחיר המחושב לממוצע לבין התמורה הצפויה בפועל.

• הגנה על כספי ציבור: תיקון חקיקה חדש יחסום את גישת העבריינים למכרזים ציבוריים
• אלביט זכתה בחוזים בהיקף של 330 מיליון דולר

השופט אלכס שטיין, שכתב את פסק הדין, מצא כי מדובר ב"דפוס פעולה סדור ומתוחכם" מצד הזוכה באשכול מספר 1 של המכרז - אזור שכלל כ-70 מסלולים, מהם 23 היו "מסלולים כפולים", שבהם נדרש תמחור לשתי חלופות. החברה הזוכה הציעה מחירים זהים של 122.27 שקל למסלולים עם מאפיינים שונים בתכלית - מסלולים קצרים וארוכים, עם מספר משתתפים משתנה וסוגי רכבים שונים. "במסלול כפול, נסיעה עם 10 נוסעים תומחרה בדיוק כמו נסיעה עם 20 נוסעים", כתב השופט שטיין והוסיף כי התנהלות זו "נעדרת הגיון כלכלי ומעלה חשד ממשי לתכסיסנות".

יתרה מזו, באותם מסלולים שאינם כפולים, כלומר כאלה שהעירייה צפויה להפעיל בפועל, הציעה החברה מחירים גבוהים משמעותית. למשל, נסיעה של 10 נוסעים תומחרה ב-220.08 שקל במסלול רגיל, אך ב-122.27 שקל במסלול כפול. לפי בית המשפט, הסיבה ברורה: במסלולים כפולים ישנה אי-ודאות בנוגע להפעלה בפועל, מה שמאפשר להציע מחיר נמוך לצורך השפעה על ממוצע ההצעה, בידיעה שלא בהכרח יידרש שירות בפועל. כמו כן, כשבמסלול נדרש יותר מרכב אחד, החשיפה להפסד הופכת ממשית - וכאן חרגה החברה מהתבנית והציעה מחירים גבוהים יותר, בניגוד לדפוס הקבוע של 122.27 ש"ח. בעיני השופט, הדבר חיזק את הרושם כי מדובר בהתנהלות מתוחכמת אך מלאכותית, שמטרתה אחת - לנצח במכרז תוך ניצול הנוסחה.

ביקורת על מבנה המכרז - ועל היעדר שקיפות

השופט שטיין לא חסך את שבט ביקורתו גם מהעירייה ומבנה המכרז עצמו. הוא קבע כי "במכרז שבו עסקינן, מתקיימת תחרות ספקים על הספקת שני שירותים נבדלים אשר נכרכו על ידי בעלת המכרז בחבילה אחת", וקבע כי שיטת השקלול יוצרת "פער בין המחיר המוצע לבין המחיר שהזוכה צפוי לקבל". הצעות תכסיסניות, נקבע בפסק הדין, "מסכלות את מטרותיו של המכרז, שבראשן - הגינות כלפי בעל המכרז והמציעים ישרי דרך. בפרט, הן אינן מאפשרות לבעל המכרז לחשוף את מחיריהם האמיתיים של השירותים". השופט אף מתח ביקורת חריפה על העירייה כשכתב כי מדובר ב"תקלת אמת", והוסיף ש"כל אימת שמדובר במכרז שנערך על ידי רשות ציבורית, חוסר האפשרות לגלות את מחירי האמת [...] הוא בגדר תקלה ציבורית רבתי, שעמה לא נוכל –-וממילא לא נרצה - להשלים".

• תחתום על הסכם לפירוק שותפות בניגוד לרצונה
• נכנס לטיפול שיניים, ויצא עם שבר בלסת וצלקת נפשית
• תוכן שיווקי "הקרנות הפאסיביות מהוות 60% מהענף"

למרות הקביעה כי ההצעה באשכול מספר 1 תכסיסנית, נמנע בית המשפט מלהורות על ביטול מיידי של ההתקשרות, כדי שלא לשבש את שירותי ההסעה לתלמידים בעיצומה של שנת הלימודים. "פסיקתו של סעד זה תפגע בהספקה הסדירה של שירותי ההסעים בקריית אתא ותסב נזק לתלמידים ולהוריהם", נאמר. לפיכך, נקבע כי החוזה עם הזוכה ייוותר על כנו עד ל-31 באוגוסט 2025 בלבד. החל מ-1 בספטמבר, העירייה ומשכ"ל יידרשו לפרסם מכרז חדש עבור אשכול מספר 1, תוך שהן לוקחות בחשבון את הליקויים שנחשפו. באשכול מספר 2, שם לא נמצאה תכסיסנות, תישאר הזוכה בעמדתה. בסיום פסק הדין, קבעו השופטים פה-אחד כי יש לקבל את הערעור באופן חלקי, ולהטיל על המשיבות - העירייה, משכ"ל וחברת ההסעות שזכתה - לשלם למערערת הוצאות משפט בסכום כולל של 15 אלף שקל.

הכתבה הזו אולי תיראה לחלק מהקוראים כנוגעת בתחום טכני ויבש, אך למעשה מאחורי כל מספר, טבלה ומחיר, עומדת תחרות שאמורה להיות הוגנת. התנהלות תכסיסנית, גם אם היא נעשית בתחכום ובמראית עין של חוקיות, מאיימת על עקרונות בסיסיים של יושר, שוויון והגינות ציבורית. השופט שטיין הדגיש זאת כשכתב כי, "מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי נאות - ראוי הוא שהצעתו תיפסל על הסף. אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ואם פלוני מבקש להטעות כבר בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המכרז יתקע, כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך?".

מה ההשלכות של פסק הדין על מכרזים עתידיים בתחום ההסעות?

פסק הדין מחדד את הצורך בתכנון מדויק וזהיר של נוסחאות השקלול במכרזים ציבוריים, במיוחד כשמדובר בשירותים רגישים כמו הסעת תלמידים. בתי משפט עשויים לבחון בעתיד את המבנה הפנימי של המכרזים, לא רק את התוצאה הסופית, ולדרוש שהמנגנונים המובנים בהם לא ייצרו פתח לתכסיסנות.

מה מבדל את התכסיסנות שנמצאה כאן לעומת תמחור גירעוני לגיטימי?

בעוד שתמחור גירעוני יכול להיות לעתים תוצאה של שיקול כלכלי לגיטימי (כמו חדירה לשוק או הרחבת פעילות), תכסיסנות - כפי שהוגדרה בפסק הדין - טמונה בכוונה הסמויה להטעות את בעל המכרז. מדובר לא רק במחיר נמוך, אלא בתבנית מחירים שמנוגדת להגיון כלכלי, נראית מלאכותית, ומשרתת את רווחיות המציע על חשבון התחרות ההוגנת והציבור.

מדוע בית המשפט בחר שלא לפסול את ההתקשרות באופן מיידי?

אף על פי שההצעה זוהתה כתכסיסנית, השופטים נתנו משקל כבד לשיקולים מעשיים וחברתיים: שירותי הסעות לתלמידים לא ניתן להפסיק באחת מבלי לגרום נזק ממשי. הפסיקה הדגישה את עקרון המידתיות והעדיפה סעד עתידי - ביטול ההתקשרות החל מ-1 בספטמבר - על פני התערבות דרסטית שעלולה לפגוע בילדים והוריהם.

האם פסק הדין עוסק גם בהתנהלות ועדת המכרזים?

כן. בית המשפט העליון ביקר בעקיפין את הדרך שבה שוקללו ההצעות, ואף הציע שינויים מבניים לעתיד. הוא הזהיר שדרך החישוב הקיימת עלולה להטעות את הוועדה וליצור הבדל משמעותי בין מה שנראה כהצעה זולה לבין העלות האמיתית שתשולם בפועל. בכך, מוטלת אחריות גם על הרשות המקומית להבטיח תחרות אמת.

האם העמסת המחירים היא חוקית?

העמסת מחירים אינה עבירה פלילית, אך היא נחשבת בפסיקה "פגם תכסיסני" שעשוי להביא לפסילת ההצעה, בשל פגיעה בתום הלב ובשוויון ההזדמנויות. תקנה 20(א) לתקנות העיריות (מכרזים) מאפשרת לוועדת המכרזים לפסול הצעה שיש בה תכסיסים בלתי הוגנים או כוונה להוליך שולל - גם אם לא הופרו במפורש תנאי המכרז.

האם חברות אחרות שהשתמשו בטכניקה דומה צריכות לחשוש?

בהחלט. גם אם טכניקת העמסת מחירים עברה עד כה מתחת לרדאר, פסק הדין הזה מאותת לרשויות, לוועדות מכרזים ולבתי המשפט לבחון את ההצעות בעין בוחנת יותר. סביר להניח כי חברות שימשיכו לפעול כך, גם אם יזכו, יחשפו לסיכונים משפטיים ולקבלת תביעות מצד מתחרים.