האם ניתן לסרב לקבל לעבודה עובד מעשן?
ס' 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק השוויון") קובע כלל האוסר על מעסיק/ה להפלות בין עובדיו/תיו או בין דורשי/ות עבודה, מחמת העילות המנויות בחוק. כך, בלשון הסעיף: 2(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה: (1) קבלה לעבודה; (2) תנאי עבודה; (3) קידום בעבודה; (4) הכשרה או השתלמות מקצועית; (5) פיטורים או פיצויי פיטורים; (6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה. כמו כן, בס' 2(ב) לחוק השוויון נקבע כי קביעת תנאי שלא ממין העניין תיחשב גם היא כאפליה. זאת ועוד, ס' 8 לחוק השוויון אוסר על מעביד או על הזקוק לעובד לפרסם מודעת דרושים שיש בה הפליה לפי ס' 2. לשם בחינת קיומה של אפליה נשתמש במבחן הקבוע בס' 2(ג) לחוק השוויון, לפיו לא יראו אפליה במקרים בהם הדרישה שהציב המעסיק מתחייבת מאופייה או מהותה של המשרה המוצעת. נציין כי על פי קביעת בית הדין יש לפרש את ס' 2(ג) בצמצום, על מנת להפחית ככל הניתן את הפגיעה האפשרית בקבוצות עליהן ביקש הדין להגן בקובעו את כלל איסור האפליה (ר' למשל, נא/3-8 (ארצי) מדינת ישראל נ' חברת גסטטנר). האם ניתן לקבוע דרישת סף לפיה לא יתקבלו מועמדים מעשנים לעבודה? השאלה הראשונה שיש לשאול במקרה מעין זה, היא האם מתחייב מאופיו ו/או מהותו של התפקיד, כי העובד לא יעשן? בעניינינו, מתשובת המעסיק ניתן ללמוד, כי הדרישה לאי-עישון נובעת בגלל תדירות גבוהה של הפסקות שעושים עובדים מעשנים. כבר כאן נציין, כי אמירה זו הינה גורפת ושרירותית, שכן לא כל העובדים המעשנים יוצאים להפסקות בתדירות גבוהה. אמירה מעין זו מהווה אפליה סטטיסטית. בנוסף, חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 קובע בסעיף 20 את זכותו העקרונית של עובד לשעות הפסקה במהלך יום העבודה. במקביל, למעסיק שמורה הפררוגטיבה הניהולית לקבוע את סדרי העבודה בעסקו, ובכללה גם את זמני ההפסקות של עובדיו. מכאן, שלמעסיק קיימת האפשרות להחליט על מספר הפסקות העישון שיתיר לעובדיו לקחת. אותו מעסיק יכול לציין בפני המועמדים המעשנים, כי הוא מגביל את זמני ההפסקות במסגרת סמכותו כמעסיק, ועל כן ככל שהמועמד מעוניין לעבוד במקום העבודה יהיה עליו לקבל תנאי זה. משכך נראה, כי קביעת תנאי סף לפיו רק עובדים שאינם מעשנים יוכלו למלא את התפקיד, אינה מתחייבת בהכרח מאופיו או מהותו של התפקיד. על כן, פרסום מודעת דרושים אשר תפסול מראש ובאופן גורף את מועמדותם של אנשים מעשנים, עלולה שלא לעמוד בקנה אחד עם הוראות חוק השוויון. במקום זאת, מוצע לכלול בתיאור התפקיד במודעת הדרושים הבהרה בדבר מס' ההפסקות הצפויות בעבודה, או לחילופין, לציין זאת מראש בפני המועמדים/ות לתפקיד. נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה מזמינה כל עובד/ת וכל מעסיק/ה לפנות אליה בכל שאלה או מקרה הנוגעים לשוויון הזדמנויות ואפליה בעבודה. ניתן ליצור קשר עם הנציבות לשוויון הזדמנויות בעבודה באמצעות הטלפון: ת"א והמרכז - 03-7347215 , ירושלים ובאר שבע - 02-6303557 , חיפה והצפון - 04-8613902.
(*) המידע באדיבות "כל עובד" - מרכז המידע בדיני עבודה של "חשבים-HPS"
