תקציר עא 2965/08

סגנון שירותי תקשוב בע"מ נ' פקיד שומה פתח תקווה

בית המשפט העליון פסק כי עסקה מסוג Dividend-Stripping, שביצעה המערערת בשנת 1998, היא עסקה מלאכותית. בפסק דין ארוך ומעמיק ניתח בית המשפט את הוראת סעיף 86 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה") על רכיביו השונים. במקרה שבו בחר הנישום לבצע עסקה שמקנה לו גם יתרון מס, כלומר עסקה מעורבת מטרות (מטרות כלכליות ומטרות פיסקאליות), קבע בית המשפט כי יש להעדיף מבחן שיביא בחשבון את משקלן היחסי של המטרות. מדובר במבחן "יסודיות הטעם המסחרי" הדורש שהטעם המסחרי יהיה יסודי דיו כך שלולא הוא, לא היה הנישום מבצע את העסקה.

השאלה המשפטית, הרקע העובדתי וטענות הצדדים

המערערת היא חברה בע"מ שפעילותה העסקית בשנים הרלוונטיות התמקדה בתחום שירותי התקשורת, השיווק והניהול למחשבים. לאחר שהצטברו אצל המערערת עודפי מזומנים בשנות המס הרלוונטיות, היא החליטה לפנות לאפיקי השקעה בשוק ההון. בשנת 1998 ביצעה המערערת עסקאות המכונות בשם Dividend-Stripping.

זהו אופייה של עסקת ה-Dividend-Stripping (להלן: "העסקה"): החברה קונה מניות של חברות ישראליות הנסחרות בבורסה בתל אביב, לאחר שאלה הכריזו על חלוקת דיווידנד ("מחיר קום-דיווידנד"). רכישה זו מזכה את החברה הרוכשת - כבעלת מניות - בזכות לקבלת הדיווידנד ביום חלוקתו ("יום האקס"). דיווידנד המתקבל בין חברות ישראליות פטור ממס על פי סעיף 126(א) לפקודה. לאחר קבלת הדיווידנד מוכרת החברה בחזרה (לציבור בלתי מזוהה) את המניות "המופשטות" מהדיווידנד. ערך המניה לאחר "הפשטת" הדיווידנד יורד בערכו של הדיווידנד ("מחיר אקס-דיווידנד"), ולפיכך נוצר לחברה הפסד הון בשיעור ערך הדיווידנד. את הפסד ההון הזה ביקשה המערערת לקזז מעודפי המזומנים בקופתה.

להשלמת התמונה יצוין כי במסגרת החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 132), התשס"ב-2002 (להלן: "תיקון 132"), תוקן סעיף 94(ג) לפקודה, וכיום הוראתו קובעת כי "במכירת מניה על ידי חבר בני אדם, יופחת מסכום הפסד ההון בשל מכירת המניה סכום דיבידנד שקיבל חבר בני האדם בשל המניה במשך 24 החודשים שקדמו למכירה אך לא יותר מסכום ההפסד."

המשיב לא התיר את קיזוז ההפסדים הנטען על ידי המערערת. בית המשפט המחוזי דחה את ערעור החברה, ובפסק דינו קבע כי "מקום שנכס מניב תשואה נמכר לאחר שפירותיו מומשו באופן ודאי, כפי שיובהר, הרי שמחיר המכירה, מחיר הרכישה בידי הקונה (המחיר המקורי), משקף מכירת-רכישת שני נכסים, האחד העץ המופשט (stripped) מפירותיו שהבשילו והאחר, הפירות עצמם".

בחינת מימושם של פירות הנכס מניב התשואה, כך נקבע, תיערך על ידי שני מבחנים חלופיים - המבחן המשפטי והמבחן הכלכלי: אם ניתן להיווכח על ידי מבחן משפטי כי התשואה הופרדה מהנכס, או שמבחינה כלכלית אפשר לראות בתשואה נכס נפרד, אזי מחיר הנכס יהיה שוויו בהפחתת שווי הפירות הנתלשים ממנו. יישומו של מבחן זה על המקרה דנן הוביל את בית המשפט המחוזי למסקנה שיש צורך להפחית ממחיר הקנייה של המניה (הנכס) את סכום הדיווידנד (הפירות שהופרדו מבחינה כלכלית אך לא מבחינה משפטית).

נקבע כי אף שמבחינה משפטית הדיווידנד הוא חלק מאגד הזכויות של המניה ואינו בגדר "נכס נפרד", הרי מרגע ההכרזה על חלוקת הדיווידנד קיימת ודאות כלכלית, אשר נסמכת על הוודאות המשפטית בהתחייבות החברה לבעלי מניותיה כי הדיווידנד אכן יחולק. לפיכך קבע בית המשפט כי יש לראות בדיווידנד נכס שהופשט מן המניה כבר בעת ההכרזה עליו, כך שבעת קניית המניה לאחר ההכרזה, נקנו שני נכסים נפרדים - המניה והדיווידנד. משכך, המחיר שמיוחס למניה עצמה הוא מחירה בניכוי הדיווידנד שחולק מתוקף ההחזקה בה, וכתוצאה מכך "ירידת ערכה" של המניה המשקפת את ערך הדיווידנד אינה הפסד הון.

המערערת טוענת, בין היתר, כי פעילותה היא בבחינת ניצול לגיטימי של הטבת המס שעגונה בפקודה, בדמות הפטור שניתן לדיווידנד המועבר בין חברות - מחד גיסא; והאפשרות שעגונה בחוק מס הכנסה (תיאומים בשל אינפלציה), התשמ"ה-1985, לקזז את ההפסדים ההוניים הנוצרים - מאידך גיסא. כמו כן טוענת המערערת כי אי התרת הקיזוז מאיינת, הלכה למעשה, את ההטבה שניתנה באמצעות אי מיסויו של הדיווידנד.

דיון

דין הערעור להידחות, מן הטעם שפעולותיה של המערערת בשוק ההון היו בגדר "עסקה מלאכותית" במובן סעיף 86 לפקודה, המחייב התעלמות מיתרון המס שביקשה המערערת להשיג לעצמה. בית המשפט קמא אמנם הציב פרשנות אנליטית מקורית לבחינתן של סוגי עסקאות, אשר העסקה הנדונה נמנית עליהן, אולם פרשנותו של בית המשפט קמא נסמכת על כללים משפטיים וכלכליים רחבים ולכן היא קשה ליישום ואינה ודאית.

מאחר שניתן להכריע בסוגיה זו על בסיס ההלכות המוכרות בעניין עסקה מלאכותית, אפשר להשאיר את פרשנותו של בית המשפט קמא בצריך עיון. לפיכך, ייוחד המשך הדיון לבחינת מלאכותיות העסקה. בהקשר זה יש לעמוד על ההבחנה בין "תכנון מס חיובי" לבין "תכנון מס שלילי". לעתים ייתכן מצב שבו ניצולה של הטבה יהיה כולו במישור הפיסקאלי, מבלי שהתקיימה מטרה מסחרית. תכנון מס אשר נוצר על ידי ניצול תמריץ מס שניתן על ידי המחוקק, צריך שייחשב כתכנון מס לגיטימי.

במקרה הנדון, בחינת הליכי החקיקה שקדמו לתיקון 132 מעלה כי התיקון נועד להבהיר מצב קיים ולא לשנותו, כלומר להבהיר כי קיזוז ההפסדים בדרך שבה נקטה המערערת הוא מלאכותי. לא ניתן ללמוד מעצם הצורך בתיקון החוק על כך שבמצב הקודם לא מדובר היה בעסקה מלאכותית. היפוכם של דברים הוא הנכון: מן האמור לעיל עולה כי המחוקק לא התכוון להתיר עסקאות מן הסוג הנדון, ובוודאי לא לתמרץ נושים לפעול להשגת היתרון המיסויי הנובע מהן. משנמצא כי העסקה שביצעה המערערת היא בבחינת "תכנון מס שלילי", יש להמשיך ולבדוק אם קיימת למשיב עילה להתערב בה.

במקרה דנן המערערת לא התכחשה לכך שבביצוע העסקה היא ביקשה לנצל את יתרון המס, וכי טעם זה עמד בבסיס העסקה. עם זאת לטענתה, בבסיס העסקה עמדה גם מטרה מסחרית לגיטימית - השאת רווחיה כתוצאה מניצול פערי המיסוי. מהו הדין, אפוא, במקרה שבו מצביע הנישום על כמה מטרות בבסיס העסקה, ובהן גם מטרות מסחריות לגיטימיות? כיצד אפשר לבחון את משקלן היחסי של מטרות אלה?

כאמור, עסקה מעורבת מטרות מחייבת מבחן שיביא בחשבון את משקלן היחסי של המטרות, במקרה שבו בחר הנישום לבצע עסקה שמקנה לו גם יתרון מס. במקרים מעין אלו מעדיף בית המשפט את מבחן "יסודיות הטעם המסחרי" שדורש שהטעם המסחרי יהיה יסודי דיו כך שלולא הוא - לא היה הנישום מבצע את העסקה, על פני מבחן "בלעדיות המטרה הפיסקאלית" המצביע על כך שדי בקיומו של "טעם מסחרי כלשהו". בחינת יסודיותו של הטעם המסחרי תיבדק על פי מכלול נסיבות העסקה ומטרותיה, ובעזרת כמה מבחני עזר כדלהלן:

א. אמינות הטעם המסחרי;

ב. השוואה כמותית בין הרווח שצפוי להיות מופק מהמטרה המסחרית לזה שצפוי להיות מופק מזו הפיסקאלית;

ג. עד כמה הציפייה לרווח סבירה, וכן מהן תוצאות העסקה;

ד. מידת הסיכון שבעסקה לאור "רשת הביטחון" של המטרה הפיסקאלית.

אי אפשר לשלול את הטענה כי טעם מסחרי בדמות השאת רווחיה של המערערת עמד בבסיס עריכת העסקה. פקיד השומה נדרש להוכיח מבחינה אובייקטיבית כי העסקה היא מלאכותית, ובנטל זה הוא עמד. המערערת לא הצליחה להוכיח כי המטרה של השאת רווחיה הייתה מטרה שבלעדיה לא הייתה מבצעת את העסקאות האמורות. זוהי עסקה אשר נשענת, רובה ככולה, על הידיעה הברורה כי המערערת תצליח להימנע מתשלום המס. המערערת אף לא הצליחה להוכיח כי "התאוריה" אשר עמדה לכאורה בבסיס העסקה עומדת במבחן כלכלי בשוק הישראלי, או כי היא הסתמכה עליה בזמן אמת. המסקנה כי מדובר בעסקה מלאכותית נתמכת גם במבחני העזר.

תוצאה

הערעור נדחה.

בבית המשפט העליון

לפני כב' השופטים א' ריבלין, א' פרוקצ'יה ונ' הנדל

ניתן ב-21.6.2011