כשחברת הייטק ישראלית נמכרת לענקית בינלאומית, נדמה לעתים שהדרמה האמיתית מתרחשת אחרי שהקמפיין החגיגי מסתיים. במקרים רבים, בתוך זמן קצר לאחר שהמניות עוברות רישום והתקשורת מפרסמת את שווי העסקה, מתחיל מאחורי הקלעים תהליך מורכב בהרבה: שינוי המבנה העסקי הפנימי, העברת הפעילות, ומכירת נכסים בלתי מוחשיים - תהליך שמערב שאלות מס מורכבות, שונות מכל מה שמוכר בעסקאות רגילות בין צדדים שאינם קשורים.

כך קרה גם בפרשה הבאה, שנדונה בפני בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, שבמרכזה עמדה הקסהדייט, חברת סייבר שפעלה בישראל והוקמה ב-2014 על ידי שלושה מייסדים. החברה נמכרה למיקרוסופט ישראל לפי שווי של 75 מיליון דולר, בתמורה שנקבעה בעסקה בין צדדים שאינם קשורים. אלא שיום לאחר השלמת רכישת המניות, ביצעה החברה שינוי מבנה שבמסגרתו הועברה כל פעילותה ונכסיה למיקרוסופט. זהו הרגע שבו החלה המחלוקת שבמוקד פסק הדין.

הערעור עסק בשתי שאלות מס מרכזיות, שעד היום לא זכו להכרעה שיפוטית ישירה בהקשר של שינויי מבנה לאחר רכישת מניות. האחת נגעה לגילום המס, כלומר האם יש להוסיף לשווי הנכסים (FAR) את מס רווח ההון שהמוכר עתיד לשלם בגין המכירה. השנייה עסקה בסיווג תשלומי ה-Holdback (הולדבק) למייסדים, כשליש מהתמורה שחולקה להם רק אם ימשיכו לעבוד במשך שלוש שנים לאחר העסקה.

בית המשפט פתח את פסק דינו בהצגת המסגרת המושגית: שווי הממכר נקבע על בסיס מחיר הרכישה של המניות, מאחר שמדובר בעסקה בין צדדים בלתי קשורים המשקפת את שווי השוק האמיתי של החברה. אלא שבשלב הזה נדרשות התאמות שונות, וההתאמות האלה הן לב לבו של הערעור. כפי שתיארה השופטת ירדנה סרוסי בהכרעתה, "ערעור מס הכנסה זה עניינו בהתאמות שיש לבצע לתמורת המניות, על מנת להעריך את שווי מכירת הנכסים והפעילות".

• השכר נטו יעלה - אבל, לא לכולם; התוכנית של האוצר נחשפת
• 830 אלף שכירים היו אמורים לקבל החזרי מס בשווי 664 מיליון שקל - אך בערעור לבית המשפט העליון ההחלטה בו
• המלצת המערכת: כל הכותרות 24/7

רשות המסים לא דרשה זאת בעבר

הוויכוח הראשון, והמרכזי, היה האם צריך לגלם את מס רווח ההון שהחברה היתה חייבת בו בעת העברת הפעילות למיקרוסופט. פקיד השומה טען שכן, וטען שהתחשיב צריך לשקף את השיקולים הכלכליים שהרוכשת ידעה מראש, לרבות המס שיידרש בעתיד. לעומתו, הקסהדייט טענה כי רשות המסים עצמה לא דרשה זאת בעבר, וכי הדבר עומד בניגוד לקווי ההנחיה של ה-OECD ולחוזר 15/18 העוסק בשינויי מבנה.

השופטת סרוסי קיבלה את עמדת החברה באופן חד וברור. היא הדגישה בפסק הדין שפורסם כי אין כל בסיס לסטות מהשיטה שנקבעה בחוזר 15/18 - שיטת השוואת המחיר (CUP/‏APM), שבה שווי הממכר נגזר מעסקה בת השוואה. לטענת פקיד השומה, קווי ההנחיה של ה-OECD תומכים בגילום המס, אבל בית המשפט קבע כי הוא מפרש אותם שלא כהלכה. בפסק הדין נכתב כי, "בחינה ‘בהתאם ולאורם של קווי ההנחיה’ דווקא מלמדת, כי אין לגלם את המס שיחול בעתיד בקביעת שווי הממכר".

ההכרעה הזו נשענה על הבחנה מהותית: קווי ההנחיה מתייחסים לגילום מס רק בשיטות שבהן מבצעים הערכת שווי תאורטית המבוססת על תזרים מזומנים עתידי (DCF). ואולם בעסקה מהסוג הזה קיים מחיר ממשי ששולם בפועל בשוק חופשי. כך תיארה זאת השופטת: "בעוד שהערכת שווי על פי שיטת השוואת המחיר מסתמכת על עסקה שהתרחשה בין שני צדדים לא קשורים... הערכת שווי על פי שיטת תזרים המזומנים הצפוי היא הערכת שווי תיאורטית".

• הבדיקה הסתיימה בקטיעת אצבע - האם זו תאונת דרכים?
• העליון דחה את תביעת בעלי היחידות במלון מלכת שבא
• תוכן שיווקי שוק הסקנדרי בישראל: הציבור יכול כעת להשקיע ב-SpaceX של אילון מאסק
• הגג חזר לדיירים: מה מותר בבניינים משותפים?

השופטת: אין לגילום המס בסיס הגיוני

לא רק שהמחיר בין הצדדים משקף כבר את כל השיקולים, היא הוסיפה, אלא שגם מבחינה כלכלית אין לגילום המס בסיס הגיוני. היא אף הציגה את הבעיה העקרונית בגישת המשיב: אם יש לגלם מס, אז כל פעם שיגדילו את שווי הממכר, גם המס שיגולם יגדל, ללא סוף. "טיעון מעגלי שאין לו סוף", כהגדרתה. היא לא חסכה ביקורת גם מהתנהלות רשות המסים: "לא ראוי שעניין מהותי שכזה... יעשה במחשכים ולא באופן מסודר ורוחבי, תוך תיקון חוזר 15/18... התנהלותה של רשות המסים בסוגיית גילום המס כה לקויה, שגם אם הייתי דוחה את הערעור בסוגיה זו באופן עקרוני, עדיין הייתי מוצאת לקבלו באופן פרטני".

ואולם לא כל הטענות של החברה התקבלו. הנושא השני, תשלומי ההולדבק למייסדים - הסכומים שנשמרו בנאמנות וישולמו רק אם ימשיכו לעבוד שלוש שנים לאחר המכירה - הוביל את בית המשפט למסקנה הפוכה. כאן השאלה היתה אחרת: האם התשלומים האלה משקפים שכר עבודה עתידי, ולכן אינם חלק משווי נכסי החברה, או שמא מדובר בחלק אינהרנטי מהתמורה בעד המניות, ולכן יש לכלול אותם בשווי הממכר. המערערת טענה שההולדבק הוא תשלום בעל מאפייני שכר, מותנה בהמשך עבודה, ולכן הוא לא משקף נכסים. מנגד, המשיב טען כי מדובר בתשלום שנקבע כחלק מהמחיר הכולל של מניות החברה, ושגם יתר בעלי המניות קיבלו תמורה מלאה ומידית, בעוד שהמייסדים קיבלו חלק מושהה בלבד כמנגנון של שמירה על ערך החברה.

לאחר התלבטות, בית המשפט קיבל את עמדת פקיד השומה. השופטת סרוסי קבעה כי מאחר שההולדבק מופיע כחלק מהתמורה הכוללת בעד המניות ואינו תוספת חיצונית, הרי שיש לראות בו מרכיב של שווי הנכסים. כפי שנכתב בהחלטתה, "רכיב ההולדבק הוא חלק מהתמורה שקיבלו המייסדים באופן יחסי עבור מניותיהם... לא מדובר בתשלום עודף על התשלום שקיבלו יתר בעלי המניות". השופטת סרוסי הוסיפה כי הפחתת ההולדבק משווי החברה כמוה כהנחה שנכס בשווי של כ-10 מיליון דולר “נעלם” בעת שינוי המבנה. הדבר מנוגד לעיקרון יסודי במסגרתו "ערך לא נעלם ולא נהרס במסגרת שינוי מבנה עסקי” - עיקרון המופיע במפורש בקווי ההנחיה וגם בחוזר 15/18.

בנוסף, היא הסבירה כי תנאי ההמשך בעבודה אינו משקף מהות של שכר, אלא תנאי למימוש רכיב מתוך תמורת המניות. היא אף הצביעה על ניסוחו השלילי של סעיף ההולדבק, המלמד כי מדובר בתנאי למניעת תשלום ולא בתשלום בעבור עבודה: "תשלום מותנה עבודה לא משקף בהכרח את העבודה שנעשתה... אלא הוא מהווה תנאי לקבלת תשלום שיכול להתקבל עבור נכסים אחרים"'

חישוב על בסיס נתוני אמת על עסקות דומות במיקרוסופט

לצד שתי ההכרעות המרכזיות, פסק הדין עוסק גם בשאלת ההתאמה המשנית - חיוב בריבית רעיונית בגין סכומים שלא שולמו למוכר. בעניין הזה, אימץ בית המשפט את הלכת קונטירה וקבע שיש לבצע התאמה משנית. עם זאת, הוא קיבל את טענות החברה ביחס לגובה הריבית הראויה וקבע כי יש לחשבה על בסיס נתוני אמת של עסקות דומות בתוך מיקרוסופט, בריבית ממוצעת של 0.175%.

בסופו של דבר, ההכרעות של המחוזי יוצרות שתי הלכות בעלות משמעות רוחבית עבור תעשיית ההייטק והעסקות הבינלאומיות: האחת, שאין לגולם מס עתידי בשיטת השוואת המחיר - קביעה שמחזקת את הוודאות המשפטית ומונעת ניפוח שווי מלאכותי; והשנייה, שתשלומי הולדבק למייסדים הם חלק מהתמורה בגין המניות, ולכן מהווים חלק משווי נכסי החברה שנמכרת במסגרת שינוי המבנה. סרוסי סיכמה את רוח הדברים בפסק הדין כשכתבה כי, "לא ניתן לקבל את טענת מעריך השווי מטעם רשות המסים שבעוד צד בלתי קשור היה מוכן לשלם כ-75 מיליון דולר בגין מניות הנרכשת, צד קשור צריך לשלם כ-96 מיליון... עמדה זו מנוגדת להיגיון הכלכלי",

פסק הדין אינו רק יישום של כללים טכניים, אלא מהווה התוויית דרך לעסקות עתידיות. הוא מאיר את חשיבות ההתאמות המדויקות בשלב שבו החברה משנה את פניה לאחר רכישה, ומבהיר היכן עובר הגבול בין מחיר מניות, שווי FAR ותשלומים מותנים.

למה בכלל צריך להעריך שווי של פעילות ונכסים אחרי שכבר נמכרו המניות?

בעסקות בינלאומיות, בייחוד בעולם ההייטק, לעתים רוכשים קודם את המניות של החברה ואחר כך מעבירים אליהם את כל הפעילות שלה - את העובדים, הידע, הקניין הרוחני והמוצרים. המעבר הזה נחשב מכירה פנימית בין חברות בקבוצה, ולכן צריך לקבוע בכמה נמכרו הפעילות והנכסים. זה חשוב לצורכי מס, מכיוון שהמס מוטל על המכירה הזו. פסק הדין עוסק בדיוק בשאלה איך מחשבים את השווי הזה, ומה צריך או לא צריך להוסיף אליו.

אז מה זה בעצם גילום מס ולמה הוא חשוב כאן כל כך?

גילום מס הוא מצב שבו לוקחים סכום מס עתידי שהמוכר יצטרך לשלם ומוסיפים אותו לתמורה, כאילו הקונה היה משלם גם את המס. פקיד השומה רצה להוסיף את המס העתידי הזה לשווי המכירה, ובכך להעלות משמעותית את השווי החייב במס. בית המשפט אמר לא: כשמשתמשים בשיטת השוואת המחיר, אין מקום להכניס מס עתידי לתוך השווי, כי המחיר בעסקת המניות כבר מבטא את מה שהשוק הסכים לשלם בפועל.

למה רשות המסים בכלל רצתה לגלם מס? מה עמד מאחורי זה?

רשות המסים טענה שמאחר שהרוכשת, מיקרוסופט, ידעה מראש שתעביר את הפעילות ותשלם מס רווח הון, צריך לקחת את זה בחשבון בקביעת שווי המכירה. מבחינתה, אם הרוכש מראש מודע להוצאה, אז שווי הנכסים גבוה יותר. בית המשפט דחה את זה וקבע שמדובר בשיקול סובייקטיבי של הרוכש, שלא יכול לשנות את השווי האובייקטיבי של נכסי החברה.

הפסק קובע שההולדבק הוא חלק מתמורת המניות. למה זה לא נחשב שכר לפי ההיגיון של העבודה?

הולדבק נראה כמו בונוס עבודה - משלמים רק אם ממשיכים לעבוד שלוש שנים. אבל בית המשפט הדגיש דבר חשוב: התשלום הוא חלק מהתמורה בעד המניות עצמן. זו תמורה שהיתה מגיעה למייסדים בכל מקרה, ורק מועד קבלתה נדחה כתנאי. כלומר לא משלמים להם על עבודה עתידית, אלא משלמים להם על חלקם בחברה, אבל בתנאי שיישארו מספיק זמן כדי להעביר את הידע והתמיכה שחשובים לרוכש.

למה חשוב להבחין בין תשלום עבור עבודה לבין תשלום עבור מניות?

מכיוון שמס שונה חל על שכר עבודה לעומת רווח הון ממניות. בנוסף, תשלום עבור עבודה משויך לאדם עצמו, בעוד שתשלום עבור מניות משויך לערך החברה. אם ההולדבק היה מתפרש כמשכורת, היה צריך להוציא אותו משווי הממכר, ואז שווי הנכסים היה קטן בכ-10 מיליון דולר. בית המשפט קבע שזה לא נכון במקרה הזה.

מה המשמעות של ההחלטה לגבי חברות אחרות?

המשמעות רחבה מאוד. פסק הדין מאותת על כך שחברות הרוכשות פעילות אחרי רכישת מניות לא יכולות לצפות שפקיד השומה יעלה פתאום את שווי הנכסים כי בעתיד צריך לשלם מס. זה יוצר ודאות גבוהה יותר בעסקות של מיזוג ורכישה, בייחוד כשמדובר בהעברת קניין רוחני או פעילות מחקר ופיתוח לחו״ל. בנוסף, הוא מחדד שדרכי התשלום שמעסיקים מייסדים (כמו הולדבק) עלולות להיחשב חלק מערך החברה עצמה.

האם פסק הדין מחייב את רשות המסים בעתיד?

כן, כל עוד לא ייקבע אחרת בבית המשפט העליון. בתי המשפט המחוזיים יוצרים תקדימים משמעותיים במיסוי, ורשות המסים נדרשת להתחשב בהם. העובדה שהשופטת הוסיפה ביקורת חריפה על ההתנהלות בנושא “המדיניות הנסתרת” של גילום המס, עשויה גם להשפיע על אופן פרסום נהלים והנחיות בעתיד.

מה היתה הביקורת המרכזית של בית המשפט על רשות המסים?

בית המשפט תקף את העובדה שרשות המסים החלה לדרוש גילום מס בלי לפרסם מדיניות מסודרת, בלי לעדכן את החוזר המקצועי, ובלי שקיפות לציבור הנישומים. בנוסף, החברה קיבלה את הערכת השווי הכוללת את גילום המס ימים ספורים בלבד לפני השומה - מה שלא אפשר לה להתמודד כראוי עם הטענות.

למה בית המשפט בכל זאת קיבל את טענת רשות המסים בנושא הריבית הרעיונית?

מפני שהפסיקה הקודמת (הלכת קונטירה) כבר קבעה שכשחלק מהתמורה לא משולם בפועל מיידית, זה שקול להלוואה, ולכן קיימת ריבית רעיונית. עם זאת, בית המשפט ביקר את גובה הריבית שקבעה המשיבה, וקבע שיש להשתמש בריבית אמיתית שנגזרה מיחסי החוב בתוך מיקרוסופט עצמה.

האם יש משהו מיוחד בכך שההערכה התבססה על עסקה אמיתית ולא על מודל תיאורטי?

כן, וזה לב ההכרעה. עסקה אמיתית בין צדדים שאינם קשורים נחשבת זהב טהור בעולם של מחירי העברה. היא מאפשרת להבין כמה שוק חופשי מוכן לשלם. בית המשפט הדגיש פעם אחר פעם שהשווי האמיתי כבר נקבע בשוק, ולכן אין מקום למניפולציות, תוספות, או ניסיונות להנדס שווי לפי שיקולים מאוחרים של הרוכש.

מה ההשלכה המעשית של פסק הדין לסטארט-אפים שנרכשות?

חברות שהן יעד לרכישה יוכלו להיות בטוחות יותר שתמורת המניות ששוק חופשי קובע אכן משקפת את שווי הפעילות, גם לצורכי מס. הרוכשות יוכלו לתכנן שינויי מבנה בלי החשש שפתאום ייתוסף מס על מס שיוביל להגדלת השווי באופן מלאכותי. זה מקל על תכנון עסקאות M&A ומקטין סיכונים.