עובדות וטענות:

התובע, יליד 5.2.94, סובל מקיצור משמעותי באורך הגפיים, ולטענת התביעה ממומים נוספים. אבחנת מחלתו שנויה במחלוקת. הנתבעת היא מעסיקתם ושולחתם של פרופ' שניידר, שביצע את המעקב אחר ההיריון של אם התובע, ושל רופאי הוועדה להפסקת היריון שפועלת בבית החולים אסף הרופא בצריפין, אשר נטען להתרשלותם.

המעקב אחר ההיריון נשוא התביעה התנהל במרפאת פרופ' שניידר, רופא במחלקת נשים ויולדות בבית החולים אסף הרופא, באופן פרטי. ביום 14.10.93, בשבוע 21.5 להיריון, במסגרת בדיקת אולטרא סאונד לסקירת מערכות, נצפה קיצור משמעותי באורך העצמות הארוכות של הגפיים ביחס לשאר האיברים, לא זוהה ליקוי במבנה או במרקם העצם. הומלץ על ביצוע אקו לב עובר והוצע לשקול בירור כרומוזומלי. בדיקת אקו לב הייתה תקינה. בדיקת אולטרא סאונד נערכה עת ההיריון היה בן 22.5 שבועות. אורך הגפיים התאים בערך לשבוע 21. שבועיים לאחר מכן נמצא, כי אורך הגפיים מתאים לשבוע 21.5. בממוצע ולפיכך, הפער הולך וגדל משבועיים לשלושה שבועות לגבי גדילת הגפיים. בהתאם, הופנתה האם לוועדה להפסקת הריונות, באשר מדובר בגמדות.

הוועדה אישרה את הבקשה, ובהערותיה ציינה שהבקשה מועברת לוועדה עליונה. אולם, זו החליטה לדחות את הבקשה כדלקמן: "בדיון מחלתי מתברר שפרט למידות קטנות של הגפיים לא נמצאה פתולוגיה נוספת (לאכונדרופלזיה וכו'). לאור זאת והיות ההיריון בשבוע ה- 25 כל הפסקת היריון תתכן בלידת ילוד חי ולכן לא נראה שיש מקום להפסקת היריון...". בהמשך נעשו עוד מספר בדיקות אולטראסאונד. בכולן נראה פער בין גיל ההיריון לאורך הגפיים.

כיום, התובע כבן 13 וחצי. אין עוררין שקומתו נמוכה באופן חריג. הוא לומד במסגרת חינוכית רגילה, ומנהל חיים רגילים לבן גילו. לא אושפז ולא נותח. לא מדווח על בעיות רפואיות כלשהן והוא אינו מטופל במסגרת כלשהיא.

התובע הגיש תביעה זו בעילה של הולדה בעוולה. לטענתו, בגין התרשלות גורמים מטעם הנתבעת, ומשום שהפרו חובה חקוקה, לא הופסק הריונה של אמו ונגרם לו נזקו – הוא בא לעולם במומו. לטענתו, הליקוי החמור בהתפתחות עצמותיו הארוכות אובחן בזמן (כבר בשבוע ה- 22 להיריון) וכי הרופאים שטיפלו באמו סברו שהמום מצדיק הפסקת ההיריון וכי הוועדה להפסקת היריונות דנה בבקשה ואישרה אותה. ברם, למרות שהבקשה אושרה כדין, העבירה הוועדה את הבקשה לאישורם של גורמים נוספים, במסגרת "ועדת על" שהקים בית החולים, על פי נהליו הפנימיים. זו דחתה את הבקשה וכך נמנעה הפסקת ההיריון. נטען, כי דחיית הבקשה למרות אישורה על ידי הפאנל שלו המנדט החוקי, מהווה הפרת חובה חקוקה והפרת חובת הזהירות שעובדי בית החולים חבים כלפיו. בנוסף נטען, שוועדת העל פעלה באופן רשלני משום שלא התכנסה בהרכב הנדרש, לא קיימה למעשה כל דיון, לא כללה אישה בין חבריה, לא העניקה זכות טיעון להורים, כנדרש בחוק, ולא הודיעה להורים החלטתה. למעשה, נטען, ועדת העל היא פרופ' כספי עצמו, המחליט בדעת יחיד. נטען, כי הוראות סעיף 316(א)(3) לחוק העונשין אינן מותירות מתחם שיקול דעת, אלא מרגע שמתעורר חשד למום גופני או נפשי, על הוועדה לאשר את הפסקת ההיריון.

הצדדים חלוקים ביניהם גם בשאלת הנזק, באשר לנכותו של התובע, גובהו הצפוי, קיומן ותועלתן של אפשרויות טיפוליות, כפי שעולה מחוות הדעת השונות שלהלן.

דיון משפטי:

כב' הנש' הש' ב' גילאור:

קומתו הנמוכה של התובע, והקיצור שנמצא בעצמותיו הארוכות יכולים להתאים לשתי תסמונות שונות: אכונדרופלזיה והיפוכונדרופלזיה. שתי התסמונות מאופיינות בקומה נמוכה ובקיצור של העצמות הארוכות. אולם, נראה שבעוד שהיפוכונדרופלזיה אינה כרוכה בתחלואה, הרי לאכונדרופלזיה מתלווים סיבוכים וסיכונים. אין עוררין שאכונדרופלזיה היא תסמונת חמורה יותר וקשה יותר. בשל כך, לאבחנה המדויקת של התובע חשיבות לשאלת נכותו. כן יש לעמוד על ההבדל בין התסמונות, על מנת לנתח את החלטות הרופאים לאור ממצאי הבדיקות התוך רחמיות, לשאלת האחריות. ואולם, מחוות הדעת השונות, ובכלל זה חווה"ד מטעם התביעה, עולה שבבדיקתו הקלינית והרנטגנולוגית של התובע לא נמצאו ממצאים המעידים על אכונדרופלזיה ומכאן, שהתובע סובל מהיפוכונדרופלזיה.

בקשתה של אם התובע להפסקת היריון הוגשה כאשר היה גיל ההיריון 24.5 שבועות. הוועדה להפסקת היריון התכנסה בהרכב "חוקי", לפי סעיף 315, והחליטה לאשר את הבקשה. אולם, מכיוון שגיל ההיריון עלה על 23 שבועות, משמע העובר היה כבר בר חיות, לא הסתפקה הוועדה בהחלטתה שלה, אף שניתנה כחוק, אלא שבהתאם לנוהל שחל בבית החולים בזמנים הרלוונטיים לתביעה, העבירה את הבקשה לאישורה של "ועדת על", שעל הרכבה נמנו הנהלת בית החולים והנהלת המחלקה. בעניינינו, "וועדת העל" כללה את מנהל בית החולים – ד"ר ורון, שאישר בחתימתו את הסכמת הוועדה, ואת מנהל מחלקת נשים ויולדות - פרופ' כספי, אשר החליט לדחות את הבקשה, לטענתו לאחר דיון מחלקתי שערך בעניין.

למרות שמבחינה כרונולוגית מדובר בעניין של ימים בודדים לכאן או לכאן, מאזן האינטרסים מקבל תפנית מהותית. מרגע שהעובר יכול להתקיים מחוץ לרחם, יש להעניק לאינטרס שלו בחיים משקל משמעותי לעומת אינטרס ההורים שלא לגדלו. הפרק בחוק העונשין המסדיר את הפסקות ההיריון לא מתמודד עם הקושי המתואר. החוק מתעלם מגיל ההיריון וקובע הסדר כוללני, קצר וחסר לביצוע הפלות. על מנת להתמודד עם החסר בחוק, פורסמו בשנת 1994 הנחיות משרד הבריאות הנ"ל ובהתאם להן, נקבע פורום חברי הוועדה כאמור לעיל. סביר להניח שהרכב מיוחד זה נדרש גם ועיקר על מנת שיבחנו מגוון ההיבטים הקשורים לאינטרס של העובר.

בשנת 1993, עת הוגשה בקשת אם התובע להפסקת היריון, הטכניקה להמתת העובר כבר הייתה קיימת, על הבעיות האתיות שכרוכות בדבר. עם זאת, הנחיות מסודרות טרם פורסמו אז. בתי החולים במסגרתם פעלו וועדות להפסקת היריון נאלצו להתמודד עם ההסדר החסר. על רקע זה, פרופ' כספי ומנהל בית החולים היו סבורים שראוי שהמקרים הללו יידונו בפני פורום הנושא באחריות גדולה יותר מאשר רופא מן השורה, וקבעו נהלים בדבר הקמת ועדת על. התובע טען, כי משאושרה הבקשה על ידי הוועדה "הרגילה" היה לקיים החלטתה. לטענתו, עצם קביעת נוהל שלא על פי החוק מהווה הפרת חובה חקוקה. זאת אין לקבל. הנהלים הפנימיים באשר לאישור הפסקת היריון מאוחרת נקבעו על מנת להתמודד עם לאקונה בחוק, עם מצב דברים שהמחוקק לא צפה בשנת 1977, עת חוקק חוק העונשין. הנהלים נועדו להוסיף על דרישות החוק, ולא לגרוע מהן. נראה, כי בענייננו לא היה די בנקיטת האמצעים הקבועים בחוק אלא חובת הזהירות חייבה נקיטת אמצעים נוספים. כעיקרון, נוהל לפיו בקשה לאישור הפסקת היריון בשבוע מתקדם תאושר על ידי ועדת על המורכבת מרופאים בכירים ומנוסים יותר, בעלי ראיה רחבה יותר, הינה פתרון ראוי להתמודדות עם השאלות המורכבות שמעלה הסוגיה של הפסקת היריון מאוחרת. ראיה לכך הן ההנחיות שפורסמו שנה מאוחר יותר.

מכוח חובת הזהירות היה על הנתבעת להקפיד על נהלים לפיהם דרכי הפעולה של ועדת העל, והליך קבלת החלטותיה, ייעשו ברמה מקובלת ועל פי שיקולים סבירים. ודוק: אין מדובר בבחירת אחת מתוך שתי אופציות טיפוליות אפשריות סבירות. ההחלטה שהוועדה צריכה הייתה לקבל היא האם ההיריון ימשך או יופסק. סוג ההחלטה מקרין על חובת הזהירות ומעצים אותה.

אין ספק כי ההנחיות דורשות הרכב רחב יותר ובכיר יותר, וכפועל יוצא – זהיר יותר. במקום שני רופאים ועובד סוציאלי על פי חוק העונשין (באשר לוועדה "הרגילה") – דורשות הנחיות משרד הבריאות ארבעה מנהלי מחלקות ועובדת סוציאלית בכירה. ההרכב המכובד, הרחב והמגוון מחזק את חוסר הסבירות שבקביעת נוהל לפיו גורם אחד לבד יכול להכריע בגורל הבקשה.

זאת ועוד, ועדת העל, על שני חבריה, לא התכנסה כלל לדיון משותף. פרופ' כספי העיד שכל אחד מהם קיבל החלטתו בנפרד. לא נערכה התייעצות, לא התקיים ויכוח מלומד. לא היה שם סיעור מוחות מפרה בין שני המוסמכים להכריע בבקשה הגורלית, באופן שניתן לומר שאולי לבסוף שכנע איש את רעהו בתוצאה, כך שאכן דובר בהחלטה משותפת. למעשה, אין לדעת אם ד"ר ורון יּדע בכלל על החלטתו של פרופ' כספי להפוך את החלטת הוועדה הרגילה על פיה. מכאן, שבפועל, ואולי גם בכוח, החלטת וועדת העל היא החלטת פרופ' כספי בכבודו ובעצמו, מבלי שהוא נדרש לדין וחשבון לשום גורם נוסף.

כמו כן, התנהלותה של ועדת העל בלתי סבירה גם ביחסה כלפי ההורים. מעדותו של פרופ' כספי עולה שלא ניתנה להורי התובע ההזדמנות לשטוח באזני ועדת העל את טיעוניהם לתמוך בבקשתם להפסקת ההיריון. החלטה כל כך גורלית, שיש בה כדי לשנות את חייהם של ההורים מקצה לקצה, חייבת להתקבל לאחר שדעתם שלהם נשמעה. התרשלותה של וועדת העל גם בכך שלא טרחה ליידע ההורים בדבר ההחלטה שהתקבלה. הנה כי כן, וועדת העל הפרה בהתנהלותה את חובת הזהירות המוטלת עליה.

הולדה בעוולה: עיקר הבעייתיות הכרוכה בעילת התביעה של הולדה בעוולה היא על ההכרה בחיים עצמם בסוג של נזק בר פיצוי. סוג העילה מעלה שאלות של חוק, אתיקה, מוסר ותפישות ערכיות-פילוסופיות. ההכרה העקרונית בעילת תביעה בגין הולדה בעוולה נקבעה אמנם בדעת רוב בע"א 518/82 ד"ר זייצוב נ' כץ, אולם הדעות שם היו חלוקות באשר למידת חומרתו של המום המצדיקה הטלת אחריות. כך, נפסק מחד, כי עילת תביעה קיימת רק במקרים נדירים בהם המום כה חמור עד שחייו של הקטין אינם חיים. נקודת ההשוואה היא בין החיים במום להיעדר קיום. יתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהיה לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. מאידך, נפסק כי בכל מקום בו תוכח רשלנות יש להכיר בעילת הקטין ללא קשר לחומרת המום, שכן זכותו של הקטין כי לא תהא התרשלות שתעשה את חייו לחיי מום. לפי דעה זו הנזק אינו גרימת החיים, אלא החיים במום, ויש להשוותם לחיים ללא מום. את הפיצוי יש לשום לפי חומרת המום. אף אחת מן הדעות הללו לא זכתה לרוב שדי בו כדי להוות הלכה מחייבת.

במקרה דנן, מצא בית המשפט להעדיף את הגישה השניה אשר מגבשת, למעשה, את האחריות מבלי להיזקק להשוואה בין מצב של חיים לבין מצב אי חיים. גישה זו נמנעת מיצירת הבחנה מקדימה בין מקרים נדירים לבין מקרים שאינם נדירים, אלא כל נזק יזכה לפיצוי, ומידת הנדירות תשפיע על שיעור הפיצויים. גישה זו מציבה מבחן מקובל וידוע להערכת הנזק, ומעניקה לקטין פיצוי ראוי, המאפשר לו לחיות במומו.

הנזק: לצורך שומת הנזק, ובהתחשב במחלתו, די בקביעה שגובהו הצפוי של התובע בסביבות 150 ס"מ, ושקומתו תהייה נמוכה בצורה חריגה. ואולם, התובע אינו סובל מהפרעה תפקודית ואינו נמצא במעקב רפואי. מדובר בילד פעיל המתפקד ככל בן גילו. עם זאת, למחלתו עלולה להיות השלכה על עתידו. ב"כ התובע הגדיר את נכותו של התובע "סוציואקונומית", וטען שהעולם בנוי לאנשים בעלי גובה נורמאלי. כל עוד הוא ילד, אין קשיים בהשתלבותו בין חבריו. ככל שיתבגר אפשר ויתקשה בצורה ממשית בבחירת מקצוע, להתקבל לעבודה, בבניית זוגיות. ואולם, טענה זו בעייתית מבחינה מושגית. אם אדם נמוך זכאי לפיצוי בגין מראהו, מדוע לא נפצה גם אנשים מכוערים? משכך, ובגין שיקולים של מדיניות משפטית, ובעיקר בגין החשש ממדרון חלקלק, נקבע הפיצוי באופן גלובאלי ומבלי להידרש לראשי הנזק השונים, בסך של 750,000 ש"ח.