שאלה:

--------

1. מה הם התנאים להכרה בהפסד מעסקאות עתידיות בשיעורי מטבע חוץ כהפסד שוטף ?

2. אם אין עסקת הגנה מדויקת מול ההתחייבות - האם אפשר לטעון, בהקשר זה, כי זו עסקת הגנה ?

3. אם ההפסד אינו מוכר - ממה אפשר לקזז ?

תשובה:

--------

תיקון 132 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 [להלן - "התיקון" ו"הפקודה" בהתאמה] קבע, כי החל מיום 1 בינואר 2003 ימוסו רווחי הון מעסקאות עתידיות הנסחרות בבורסה גם בידי מי שאין עיסוקו מסחר בניירות ערך ובעסקאות עתידיות.

שיעור המס שנקבע בתחילה היה 15%, אם הרווח לא נבע מפעילות עסקית ולא נתבעו הוצאות מימון על פעילות זו [כיום - שיעור המס הוא 20%; ושיעור 25% - לבעל מניות מהותי כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה].

כיוון ששיעורי המס דלעיל נמוכים באורח ניכר משיעורי המס החלים על הכנסה מעסק, הוציאה רשות המסים בישראל [להלן - "רשות המסים"] את חוזר מס הכנסה, מס' 13/2004, אשר נושאו: "סיווג הכנסות ממכירת ניירות ערך ומעסקאות עתידיות הנסחרים בבורסה כהכנסה פירותית או הונית".

בחוזר דלעיל פורטו מבחני עזר, אשר לדעת רשות המסים, בהתקיימם, יעידו על אופי ההכנסה: פירותית או הונית. בין היתר, נקבעו המבחנים האלה: התדירות, תקופת ההחזקה בנכס, הבקיאות והמומחיות, היקף ההשקעה, המימון, הארגון, ההבשלה וההשבחה, טיב הנכס והנסיבות המיוחדות.

לגופו של עניין:

א

כדי לראות בהפסד מפעילות בעסקאות עתידיות בבחינת הפסד שוטף - יש להוכיח, כי פעילות זו הגיעה לכדי עסק. פעילות שיטתית, מחזורית, הכוללת מנגנון בתדירות גבוהה תעיד על פעילות עסקית.

ב

עמדת רשות המסים, כפי שנתקלתי בה בעבר בדיוני שומות, רואה בעסקה עתידית שאינה "BACK TO BACK" לעסקת הבסיס, בבחינת עסקה שאינה עסקת הגנה; קרי: עסקה ספקולטיבית. לטעמי, קביעה זו מופשטת מאוד, ואינה תואמת תמיד את המציאות הכלכלית, שבה אנו חיים.

עם זאת - ברור, כי צריך להיות מתאם בין העסקה העתידית לבין עסקת הבסיס, כדי לטעון לקיזוז בין תוצאות העסקה העתידית לתוצאות עסקת הבסיס (אין דין עסקה עתידית על היין היפני, כשמדובר ברכישת מלאי מארה"ב, כאשר אין חפיפה בין תאריכי העסקה העתידית לבין עסקת הבסיס; אם כי גם על זה יימצא כלכלן, שיוכל להסביר את ההיגיון הכלכלי של עסקה זו, אך לטעמי הנקודה הובהרה די צורכה).

ג

אם עמדת רשות המסים תתקבל, וייקבע כי אין מדובר בעסקת הגנה - נשאלת השאלה: מה דינו של ההפסד.

ברור, כי אם הוכח שהפעילות היא עסקית - הרי תוצאות העסקה יהוו הפסד עסקי לקיזוז מהכנסות אותו גוף. אם אין מדובר בפעילות עסקית - יש לבחון, אם הפסד זה אפשר שיוגדר כהפסד הוני לקיזוז מרווחי הון של אותו גוף. או, החלופה הכי לא רצויה - מדובר בהפסד מכוח סעיף 2(4) לפקודה; ולכן אי אפשר לעשות בו דבר. מכיוון שלא ניתנו פרטים מספיקים - אין לי אלא להציע את התשובה דלעיל.

המשיב - מנהל מחלקת פרט ואופציות במשרד BDO זיו האפט.