במרכז שכונת מגורים שקטה בחיפה, מאחורי שורת עצים ותיקים ובניינים שנושאים על גבם את כובד השנים, עמד בניין מגורים ישן שנבנה ב-1970, בשלהי עידן בו הבנייה למגורים היתה יותר עניין של אמנות ופחות של תקן. עשרות שנים חלפו מאז, עד שיום אחד הגיעה בשורה: המבנה עתיד להיהרס לטובת פרויקט חדש במסגרת תמ"א 38. מה שנשמע בתחילה כהזדמנות – חידוש, שדרוג ובטיחות, נהפך עד מהרה למאבק שכונתי נוקב, כשהשכנים הגובלים, ובראשם יואב ויעל רזניק, החליטו לצאת למלחמה. "הבניין הזה אולי ישן, אבל לא מסוכן", הם טענו. הם לא ביקשו תמריצים. רק שקט.

בלב המחלוקת ניצבה שאלה אחת פשוטה לכאורה, אך בעלת השלכות רבות: האם המבנה עומד בתנאים המקדמיים לתמ"א 38. כלומר האם הוא באמת טעון חיזוק מפני רעידות אדמה? על פי תמ"א 38, רק מבנים שמהנדס קבע לגביהם בכתב כי אינם עומדים בדרישות תקן 413, זכאים ליהנות מהתוכנית. במקרה הזה, רד רוק מנטל צפון הגישה חוות דעת הנדסית מקיפה ודו"חות מעבדה שקבעו חד משמעית כי, "המבנה הקיים אינו עומד בת"י 413 לרעידות אדמה". כך נכתב במפורש במסמך של המהנדס מטעם הוועדה המקומית. ואולם העותרים, בעלי הדירות הסמוכות, טענו אחרת. הם הציגו חוות דעת נגדית, של המהנדס יוסף דוידזון, שקבעה כי לא הוכח צורך ממשי בחיזוק, והתריעו מפני מה שתיארו כ"שימוש לקוי ונוח מדי בתמ"א".

הוועדה המקומית לתכנון ובנייה דחתה תחילה את בקשת היזם בשל חריגות תכנוניות, אך קבעה שהמבנה טעון חיזוק. היזם ערער, ואז ועדת הערר קיבלה את עמדתו. העותרים טענו כי הוועדה לא בחנה לעומק את חוות הדעת הסותרות, וכי היתה מחויבת למנות מומחה ניטרלי. ואולם הוועדה השיבה שההליך התקיים כנדרש, וכי "ועדת הערר אינה נדרשת לטענות העוסקות בתוכן הבדיקה ההנדסית", משום שאלה נמצאים בתחום מומחיותו של מהנדס הוועדה בלבד. הטענה הזו, כך עולה מפסק הדין שפורסם, עוררה אי-נחת מסוימת גם אצל בית המשפט.

אין עילה לביטול החלטת ועדת הערר

השופט מוחמד עלי, מבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה, נדרש להכריע לא רק במחלוקת עובדתית, אלא גם עקרונית: האם ועדת הערר מילאה את תפקידה כראוי, או שמא העדיפה להרחיק את עצמה מדיון מהותי? "הטעם שהציגה ועדת הערר לדחיית הערר בשאלת תחולת תמ"א 38 גורף מדי", כתב השופט בפסק הדין שלו, אך מיד הוא הבהיר כי למרות הקושי, אין בכך עילה לביטול ההחלטה.

• פרויקט תמ״א 38 ייצא לדרך: "לא הוכחה פגיעה ממשית"
• פסק הדין שגרם לעיריית ת"א הפסד של 50 מיליארד שקל
• המלצת המערכת: כל הכותרות 24/7

לדבריו, "המבנה נבנה בשנת 1970, לפני כניסת תקן 413 לתוקף. אין כל דוגמה לבניין דומה בחיפה שנמצא כי אינו טעון חיזוק". הוא הוסיף כי מדובר ב"שאלה מקצועית המצויה בליבת שיקול דעתה של הרשות", וכי "לא נפל פגם מהותי בהחלטת ועדת הערר". בפסק דינו, מציין השופט גם את הבדיקות הנוספות שערכה הוועדה המקומית, כולל התייחסות פרטנית לחוות הדעת של דוידזון בכמה פרויקטים אחרים, ודחה את הטענות לניגוד עניינים אצל המהנדס העירוני.

"ראוי להותיר את סמכות מינוי מומחה למקרים חריגים - וזה לא המקרה"

השופט עלי הדגיש בהכרעת הדין שלו את הגישה המשפטית שלפיה אין להעמיד חוות דעת פרטית כ"נגדית" לזו של הרשות המוסמכת, כאילו היה מדובר בהליך אזרחי רגיל. לדבריו, "המנדט המקצועי בבחינת התאמה לתמ"א מצוי בידי מהנדסי הרשויות", והוסיף כי "ראוי להותיר את סמכות מינוי מומחה למקרים חריגים בלבד - וזה לא המקרה". השורה התחתונה של פסק הדין ברורה: ההחלטה לאשר את הפרויקט במסגרת תמ"א 38 נעשתה כדין, והעתירה נדחית. העותרים גם חויבו בהוצאות משפט בסכום כולל של 15 אלף שקל.

מה המשמעות של טענות לפגיעה בזכות הקניין, והאם יש להן משקל במקרים של התחדשות עירונית?

טענות לפגיעה בזכות הקניין הן משמעותיות מאוד במשפט המנהלי הישראלי, שכן מדובר בזכות בסיסית. עם זאת, בתי המשפט בישראל נוטים לאזן בין הזכות הזו לבין אינטרסים ציבוריים רחבים, כמו צורך בחיזוק מבנים ישנים או הגדלת היצע הדיור. כשהפגיעה היא עקיפה ולא תוצאתית (כלומר לא נלקחת הקרקע מהבעלים, אלא משתנה סביבתה), הנטייה של בתי המשפט היא שלא להכיר בכך כהפרה שדורשת ביטול החלטה תכנונית.

• דירה ב-1.13 מיליון שקל ברמלה: מציאה אמיתית או מלכודת נדל"נית?
• תושבי רחוב ארנון ניצחו - הפרויקט לא יסתיר את הנוף לים
• תוכן שיווקי שוק הסקנדרי בישראל: הציבור יכול כעת להשקיע ב-SpaceX של אילון מאסק
• קיבלתם דירה בירושה? כך תנהלו נכון את הנכס

מה החשיבות של השקיפות וההיוועצות בתהליכים תכנוניים?

השקיפות וההיוועצות עם הציבור הם יסודות קריטיים בדין התכנוני הישראלי. הם מבטיחים שההחלטות לא יתקבלו "במחשכים" ושקולם של כלל התושבים יישמע. עם זאת, בתי המשפט בודקים אם ניתנה הזדמנות אמתית להביע התנגדויות, ולא אם כל דרישה של כל תושב התקבלה. במקרה הנוכחי, השופט ציין במפורש שההליך עמד בדרישות החוק, גם אם המתנגדים חשו שלא נשמעו במידה מספקת.

מהו תפקידה של ועדת הערר המחוזית ומה הסמכויות שלה?

ועדת הערר המחוזית היא גוף מעין-שיפוטי שמוסמך לדון בעררים על החלטות של ועדות מקומיות לתכנון ובנייה. סמכויותיה כוללות אישור, שינוי או ביטול החלטות תכנוניות. היא בוחנת לא רק היבטים תכנוניים טהורים אלא גם שיקולים סביבתיים, תשתיתיים ולעתים אף חברתיים. בפסק הדין הזה, בית המשפט קבע כי היא פעלה בסמכות ולא חרגה מהתפקיד המוקצה לה בחוק.

האם העובדה שהמבנה הוקם לפני שנת 1980 מספיקה לבדה כדי להחיל עליו את תמ"א 38?

לא בדיוק. אמנם תמ"א 38 מתייחסת למבנים שהוקמו לפני 1 בינואר 1980 ככאלה שזקוקים לחיזוק, אך לא מדובר בתנאי מוחלט. יש להוכיח שהמבנה אינו עומד בתקן 413, באמצעות חוות דעת מהנדס והליך בקרה הנדסי. עם זאת, השופט עלי ציין בהכרעתו כי, "אין כל דוגמה לבניין דומה בעיר חיפה [...] שנקבע שהוא לא דורש חיזוק", ולכן עצם מועד הבנייה מהווה אינדיקציה חזקה לתחולת התמ"א.

מדוע לא מונה מומחה מטעם ועדת הערר, למרות חוות הדעת הסותרות?

העותרים דרשו מינוי מומחה ניטרלי שיכריע במחלוקת ההנדסית, אך בית המשפט דחה זאת. בפסק הדין נכתב כי חוות הדעת של היזם נבדקה כבר על ידי המהנדס מטעם העירייה, שנחשב נייטרלי ומקצועי. השופט הדגיש כי חוות דעת פרטית (כמו זו של המהנדס של העותרים) אינה מספיקה לבדה כדי לפתוח מחדש את השיקול המקצועי של הרשות המוסמכת.

האם ועדת הערר יכולה להתעלם לגמרי מהשיקול ההנדסי?

לא. אף שוועדת הערר טענה כי נושאים הנדסיים אינם בתחום מומחיותה, השופט עלי הבהיר בפסק הדין שזו גישה "גורפת מדי". לדבריו, "תפקידה של ועדת הערר לקיים בחינה מקצועית של החלטות הוועדה המקומית", גם אם אינה עוסקת בנתונים ההנדסיים עצמם. עליה לוודא שהליך קבלת ההחלטה נעשה בצורה תקינה, ושאין פגמים קשים שמצדיקים התערבות.

מה המשמעות של טענות לניגוד עניינים אצל מהנדס העירייה?

העותרים טענו בדיון כי מהנדס העירייה, שבדק את הבקשה, נותן שירותים גם ליזמים - ומכאן חשש לניגוד עניינים. העירייה השיבה כי אכן ניתנה הנחיה למהנדסים לבחור בין עבודה עם העירייה לבין יזמים, אך המהנדס בחר להמשיך לעבוד עם יזמים - ולכן הוא לא מעניק עוד שירות לעירייה. השופט קבע כי לא הוצגה תשתית מספקת לקיום ניגוד עניינים, ובייחוד מכיוון שהטענה כלל לא הוזכרה בעתירה עצמה אלא רק בדיון.

מה ניתן ללמוד מהיחס של השופט לתקנון ההנדסי הנלווה לתמ"א 38?

השופט העלה תהייה עקרונית לגבי הרלוונטיות של נספח 2 (הבקרה ההנדסית) במקרים של הריסה ובנייה מחדש, ולא רק חיזוק מבנה. הוא ציין כי זה כשל, "שנותר בתמ"א בהיסח הדעת", משום שבמסלול הריסה אין טעם לבדוק עמידות של מבנה שעתיד להיהרס ממילא. עם זאת, כל עוד הוראות התמ"א מחייבות זאת – יש לקיים את הנוהל.

במקרה אחר, בית המשפט המחוזי בחיפה הכריע בפברואר האחרון בעתירה של חברת יזמות שביקשה לקבל היתר בנייה לפרויקט תמ"א 38, לאחר שהתברר כי במשך כשנתיים לא פעלה לקידום ההיתר עד שפג תוקפו. היזמית התקשרה עם בעלי הזכויות במקרקעין לביצוע פרויקט תמ"א 38, שבמסגרתו תוכנן להרוס שני בניינים ולהקים במקומם שלושה בניינים חדשים. בקשה ראשונה להיתר בנייה הוגשה באוגוסט 2014 - ונדחתה. בהמשך, בעקבות ערר שהגישה היזמית, הורתה ועדת הערר להגיש בקשת היתר מתוקנת. ביוני 2016 הגישה היזמית בקשה מתוקנת, והוועדה המקומית החליטה לאשר אותה בתנאים, שאחד מהם הוא ביטול שטח בנייה של 406 מ"ר ועוד התניה של קבלת אישורים שונים. היזמית הגישה ערר על התנאים, אך ועדת הערר לא מצאה מקום להתערב בהחלטה. בהמשך הגישה היזמית עתירה מנהלית, ובמרץ 2019 קיבל השופט המנוח נאסר ג'השאן ז"ל חלק מטענותיה, אך קבע שיש להפחית את שטחי הבנייה כפי שדרשה הוועדה המקומית. כאן החל המחדל המרכזי של היזמית: "במשך כשנתיים מיום בו ניתן פסק דין בעתירה הקודמת, לא הייתה כל פעילות בקשר לבקשת היתר הבנייה", מציינת השופטת שרון נתנאל בפסק הדין שפורסם. "ורק ביום 01/03/21 פנתה העותרת למשיבה להאריך את המועד להוצאת היתר ב-12 חודשים".