עובדות וטענות

המערערת, פרופ' גבריאלה שלו, פרופ' למשפטים ומרצה במוסדות שונים בישראל, שימשה כבוררת בהליך בוררות אשר התקיים ברובו (למעט 2 ישיבות מתוך 38) בחו"ל והשכר עבורו התקבל בחו"ל.

המשיב, פקיד שומה, קבע כי דינו של שכר הבוררות כדין הכנסה המופקת בישראל שכן היא באה ממשלח יד שבדרך כלל היא עוסקת בו בישראל. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלת משמעות המונח "משלח יד" בסעיף 5(1), כנוסחו בזמן הרלוונטי (נוסח סעיף 5(1) שונה בסוף שנת 2002, והנוסח הרלבנטי לתביעה הנו הנוסח לפני השינוי).

נימוקי המשיב התבססו על ההנחה שהנישומה נבחרה לשמש כבוררת בתור משפטנית מומחית בדיני החוזים לפי הדין האנגלי ובשל מומחיותה זו וכן כי התעסקות בבוררות בכלל היא בתחום הכישורים, המיומנות והידע הבסיסיים של כל משפטן וזהו חלק אינטגרלי ממשלח ידו. לטענת המערערת, הבוררות לא נכנסת לגדר "משלח היד" שבדרך כלל היא עוסקת בו בישראל, שכן משלח היד שלה הוא מרצה למשפטים ואינו כולל פעילות כבוררת, לכן החיוב במס בטעות יסודו.

דיון משפטי

כב' הש' מ' מזרחי

על פי סעיף 5(1), יראו כהכנסה מופקת בישראל רק אם בחו"ל עוסק הנישום במשלח היד שבדרך כלל הוא עוסק בו בישראל. לכן, היה על המשיב להראות רצף זה במשלח היד.

המשיב טען כי משלח ידה של המערערת הוא "משפטנית", והיא עסקה בגדר משלח יד זה בשורת פעילויות שונות בישראל. העיסוק במשפטנות, לטענת המשיב, הוא שמהווה את הרצף במשלח היד. בית המשפט פסק כי הסתפקות בבסיס הכישורים וההשכלה יוצרת מרחב אפשרויות תמוה בהיקפו וקשרים בין "משלחי יד" מרוחקים מאוד, אשר חלקם אף חסרי ביטוי במציאות והם "פוטנציאליים" בלבד. מדובר במבחן רחב ובלתי ברור דיו, שאינו הולם הטלת חיוב במס.

אכן, ניתן להניח כי בעת שעסקה המערערת בבוררות בחו"ל והכריעה בין טענות תוך ששמעה עדים, עשתה שימוש בידע משפטי והפעילה שיקולים בעלי אופי משפטי, אולם, קשר זה בין הפעילות בארץ לבין הפעילות בחו"ל אינו מספיק לצורך חיוב במס.

מבחן ההיקף היחסי של ההכנסה מהמקורות השונים:

להיבט היקף ההכנסה היחסי יש לייחס חשיבות כאחד הפרמטרים המסייעים לקביעת משלח היד, מאחר שבדרך כלל עיקר ההכנסה בא מ"משלח היד", שבו אדם עוסק דרך קבע, אך אין זה כך בכל מקרה ומקרה. ההיגיון אינו מחייב קשר כזה, וגם המציאות אינה מלמדת שהקשר הכרחי.

הנחת המחוקק היא, שלכל עיסוק או משלח יד יש מאפיינים, שהרי הוא קובע צורך בזיהויים לצורך החיוב במס. השוואת אופי הפעילות של מרצה למשפטים לעומת בוררת מביאה למסקנה שהפעילות הרגילה של בורר שונה מאוד מאופייה של הוראת משפטים באקדמיה. עיקר עיסוקיה של המערערת בארץ בתקופה הרלוונטית לשומה לא נשא אופי של בוררות. ברי, שהיה בידה של המערערת לעסוק בבוררויות גם בארץ, אבל אין בה כדי להגדיר את אופי עיסוקה בפועל בארץ. העיסוק מוגדר על-פי אופיו העיקרי, ולא על-פי כישורי העוסק.

לאור האמור לעיל, מקבל בית המשפט את טענת המערערת, לפיה משלח ידו של אדם נקבע על פי עיסוקו הנמשך והשיטתי בפועל לצרכי מחייתו, ואת מהותו קובע האופי העיקרי של הפעילות ולא השכלתו ולימודיו בלבד. גישה זו אינה מתעלמת מנושא ההשכלה או הכישורים (שהרי גם אלו יאפיינו את הפעילות), אבל אינה מיוחסת לשיקולים אלה משקל מכריע.

עוד על דרישת הקביעות וההתמדה:

הוראת סעיף 5(1) מציבה את דרישת הקביעות וההתמדה שבמשלח היד. לשון אחר, רק כאשר מדובר בעיסוק שנעשה דרך קבע בישראל בזמן הרלוונטי והנישום ממשיך לפעול בגדרו בחו"ל, ניתן לדבר על אותו משלח יד. לעניינה של המערערת, לא ניתן לומר כי יש רציפות בין עבודתה כבוררת בארץ ובחו"ל, שכן עובר לעבודתה בחו"ל כבוררת לא שימשה המערערת כבוררת בישראל, ולו בחלק מזמנה. אמנם המערערת נטלה חלק בבוררות בארץ לפני כשלושים שנה, אך לא יתכן לקבוע כי עיסוקו של נישום בישראל בדרך כלל הוא עיסוקו לפני שנים רבות.

הקשר הסיבתי בין העיסוקים: טענת המשיב, לפיה המערערת נבחרה כבוררת ע"י חברה ישראלית בשל מומחיותה בחוזים בדין האנגלי, גם אם היא נכונה, אין בה כדי לבסס את הדרוש להטלת חובת המס.

החיוב מכח סעיף 2(1) לפקודה:

המשיב הוסיף והעלה טענה חלופית, לפיה את החיוב במס יש לבסס על סעיף 2(1) לפקודה, כנובע מהעובדה שחלק מעבודת הבוררות בוצע בישראל. רק חלק קטן מהבוררות בוצע בישראל ואולם, לטענת המשיב, החלק שבוצע בארץ "צובע" את כלל ההכנסה בבוררות באותו צבע, ומחיל עליה אותו שיעור מס, שהוא הרלוונטי לצו שהוצא. טענה זו נדחתה. החלת סעיף 2(1) על המערערת מחייבת בשלב הראשון קביעת חלק ההכנסה שהופק בארץ והפרדתו מהחלק שהופק בחו"ל. משלא מצא המשיב לנכון לשום את החלק שבוצע בארץ, במועד צו השומה – אין בית המשפט רואה לנכון להורות על שומת חלק זה.

לאור האמור, בית המשפט קיבל את הערעור וביטל את השומה שנקבעה למערערת לגבי שכר הבוררות.