תשר אשר אינו עובר דרך קופת המעסיק - אינו נחשב כשכר

עובדות

ענבל הועסקה כמלצרית במסעדת "ניו-יורק ניו-יורק" (להלן - המסעדה) באילת, החל מיום 1.3.1995 ועד ליום 27.7.1995. על פי הנוהג שהשתרש במסעדה, התמורה היחידה שקיבלה ענבל בעד עבודתה הייתה סך כל סכומי התשר שהותירו לה באופן ישיר לקוחות המסעדה. עם זאת, התחייבו בעלי המסעדה, כי במידה ושיעורי התשר שתקבל ענבל לא יגיעו לגובה שכר המינימום היומי ישלימו את שכרה בהתאם מקופתם, בסוף החודש.

עם ניתוק יחסי העבודה בין הצדדים הגישה ענבל תביעה לבית הדין האזורי בבאר-שבע ודרשה, בין היתר, תשלום שכר מינימום עבור כל חודשי העסקתה במסעדה וזאת ללא קשר לסכומי התשר שקיבלה מלקוחות המסעדה. בית הדין האזורי קיבל את תביעתה של ענבל ועל כן חייב את המסעדה לשלם לה שכר מינימום בגין כל תקופת עבודתה, בסך כולל של כ-12,000 ש"ח. זאת מעבר לסכומי התשר שקבלה. מכאן הערעור.

בית הדין הארצי לעבודה פסק

האם ניתן לשלב בין חובת תשלום שכר מינימום לבין תשרים המצטברים בידי מלצרים? הטענה המרכזית של המסעדה היא, שבהתאם לסעיף 1 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן - חוק הגנת השכר), שכר הוא כסף שמשולם לעובד תוך כדי ועקב עבודתו, ותשר כלול בכך. מאידך, טענת ענבל היא, כי בהתאם לסעיף 2(א) לחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987 (להלן - חוק שכר מינימום), שכר הוא כל כסף המשתלם לעובד על ידי מעבידו, והיא קבלה סכומי התשר מהלקוחות ולא מהמסעדה.

המחוקק הישראלי לא הגדיר בהגדרה כללית אחת ממצה מהו שכר עבודה, אולם המחוקק קבע הנחיות לעניין. הנחייה אחת היא כי שכר הוא תשלום המשולם לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו. ההנחיה השנייה היא כי שכר הוא תשלום שמשולם לעובד על ידי מעסיקו. קיימת סתירה, לכאורה, בין שתי ההנחיות הללו, שכן התשר משתלם למלצר עקב עבודתו ובמשך עבודתו, אולם לא על ידי המעסיק. לפיכך, יש לפנות לתכליתו של חוק שכר מינימום, להקשר התעשייתי ולמדיניות הראויה.

תכליתו של חוק שכר מינימום היא להבטיח לכל עובד רמת שכר מינימלית אשר תאפשר לו קיום בכבוד. חלק מתכלית החוק הנ"ל היא לאפשר פיקוח של בתי הדין על ביצועו ושל משרד התמ"ת על אכיפתו. הדרך היעילה ביותר לפקח על תשלום שכר מינימום למלצרים היא, שכספי התשר יעברו דרך קופת המעסיקה ולימים גם דרך תלוש המשכורת. מכאן כי המדיניות הנכונה היא, שלא להגדיר תשר כשכר עבודה מקום בו הוא אינו משולם לעובד על ידי המעסיקה באמצעות תלוש משכורת.

אין לקבל את הטענה כי ענבל הסכימה להסדר של עבודה תמורת כספי התשר שהצטברו ובלבד שאלה לא יפלו מגובה שכר המינימום. אין לצפות ממלצר להתנגד לדפוס העסקה זה, שכן ברור הוא, שהתוצאה של התנגדות שכזו תהא אי קבלתו לעבודה או פיטוריו המיידיים. זאת ועוד, עובדת אינה רשאית לוותר על זכות שנקבעה בחוק.

סיכומם של דברים, תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר שכר עבודה. מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא על ידי מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעתים העדר תום לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו.

לעומת זאת, ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום. הדבר נכון גם כאשר התשר עובר דרך קופת המעסיקה באמצעות קופת טיפים, כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. כך, המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר והאם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום.

במקרה זה, כספי התשר ניתנו ישירות לענבל, לא עברו דרך קופת המסעדה ולמסעדה לא היתה שליטה על קבלת התשר. משכך, אין הם יכולים להוות חלק משכרה לצורך חוק שכר מינימום.

סוף דבר - הערעור נדחה. המסעדה תשלם לענבל הוצאות ערעור בסך 4,500 ש"ח בתוספת מע"מ.