רקע עובדתי:

המערער נהג להציג בחזית מסעדתו, בשטח מקורה, הנמצא בבעלות פרטית, מספר שולחנות וכיסאות. המשיבה טענה, כי השטח המקורה בחזית המסעדה הוא בבחינת "רחוב", על פי סעיף 1 לחוק עזר לתל-אביב-יפו (שמירת הסדר והניקיון), ובתוך כך חל עליו סעיף 39(א)(1) לחוק העזר, האוסר הנחת דבר ברחוב מבלי שיינתן לכך היתר. משכך, הוגש כנגד המערער מספר רב של דו"חות בגין עבירה על סעיף זה.

בבית המשפט לעניינים מקומיים הורשע המערער ונגזר עליו קנס. ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי נדחה ברוב דעות ועל כך הערעור דנן. לטענת המערער, הגם שאין מניעה עקרונית כי שטח בבעלות פרטית ייכנס לגדרי המונח "רחוב", כמובנו בחוק העזר, הרי שיש בעובדה שמדובר בשטח פרטי כדי להצדיק החלתו של מבחן נוקשה יותר לבחינת ההפרעה לציבור, ומתן פרשנות מצמצמת למונח "רחוב". לטענתו, הקביעה לפיה קיימת הפרעה בשל הצבת השולחנות אינה נתמכת בשמץ של ראיה. המשיבה טוענת, כי בית המשפט קמא יישם הלכות קיימות על נסיבותיו של המקרה הנדון, וכי אין כל מקום להתערב ביישום זה.

דיון משפטי:

כב' הש' ס' ג'ובראן:

אכן, בהתאם לסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, זכתה ההגנה על הקניין למעמד חוקתי. ואולם, כבר נפסק, כי אין בכך כדי להקנות לבעלי המקרקעין חירות מוחלטת וחסינות מפני תחולתם של חוקי העזר, וכי האיסור על הצבת חפצים בשטח פרטי המשמש למעבר הציבור נועד כדי למנוע הגבלת חופש התנועה למי שרוצה לעבור ללא הפרעה במקום שנועד מעיקרו ובאופן בלעדי לתנועה ולמעבר.

נדמה, אם כן, כי במסגרת האיזון בין ההגנה על הקניין הפרטי ובין חופש התנועה של הרבים, על תחולתו של האיסור האמור להיות מוגבלת למקרים בהם מדובר בפגיעה – בכוח ופועל – בחופש התנועה של הציבור. מכאן, שבכדי שיוחל על המערער האיסור הקבוע בסעיף 39(1)(א) לחוק העזר, על המשיבה להראות, כי השטח המקורה הינו "רחוב", במובן זה שהציבור נכנס אליו ועושה בו שימוש, וכי הצבת השולחנות היוותה הפרעה לתנועה, שיש בה משום פגיעה בחופש התנועה של העוברים והשבים. בענייננו, לא עמדה המשיבה בנטל זה.

המשיבה כלל לא הביאה ראיות לענין זה ובית משפט קמא התבסס בעיקר על התמונות שהגיש המערער, אשר מהן עולה כי אין בהן כדי לבסס כדבעי את הגדרת השטח המקורה כ"רחוב", בכל הנוגע לענייננו. מדובר באזור הגובל מצידו האחד במדרכה רחבה (הצד הפונה לרחוב), וחסום מצידו האחד בחומת אבן. משכך, החפצים להגיע לבתי העסק הסמוכים למסעדה ממילא יעשו כן באמצעות המדרכה, וכי השימוש הממשי היחידי שעשוי להיות לשטח המקורה הינו לשם גישה למסעדה עצמה.

אף מעדותה של פקחית המשיבה אין כדי להרים את הנטל המוטל על המשיבה להראות כי הצבת השולחנות היוותה הפרעה לתנועה. יתרה מכך, הפקחית מציינת בעדותה בבירור, כי שיקול דעתה לגבי רישום הדו"חות לא נגע כלל לשאלת ההפרעה. ודוק, הגם שאין בעדותה של הפקחית וברושם העולה מהתמונות כדי לבסס באופן פוזיטיבי כי לא נגרמה הפרעה לתנועת הציבור בשל הצבת השולחנות בשטח המקורה, הרי שברי כי אין בהם כדי להוכיח, במידה הנדרשת בהליך הפלילי, כי השטח המקורה שימש את הציבור לשם מעבר וכי הצבת השולחנות גרמה להפרעה למעבר זה.

כב' הש' מ' נאור:

השטח בו הונחו הכיסאות והשולחנות נמצא בקומת הקרקע של הבניין, בשטח שבין העמודים התומכים בקומה הראשונה ובבניין שמעל. קו הבניין נקבע אפוא על ידי הקומה הראשונה בעוד קומת הקרקע נמצאת פנימה לקו הבניין באופן שנוצר חלל מקורה מתחת לקומה הראשונה. בחלל זה הונחו הכיסאות והשולחנות. בשטח שבין קו הבניין לכביש משתרעת מדרכה ברוחב של כ-5 מטרים. ואולם, העירייה טענה כי העובדה שקיימת להולכי הרגל אופציה אחרת למעבר בשטח שבין קו הבניין לכביש אין בה כדי להכריע את הכף וכי גם החלל שמתחת לקומה הראשונה אמור לשמש הולכי רגל ולכן הוא מהווה "רחוב".

נטל השכנוע כאמור, הוא על שכמה של התביעה, ואם נותר ספק באשמתו של המערער, צריכה המסקנה להיות שנטל זה לא הורם ודינו לצאת זכאי. בענייננו אין די בטענה בעלמא כי השטח אמור לשמש הולכי רגל כדי לקבוע כי מדובר ב"רחוב". יש להראות דבר מה נוסף כדי לשכנע כי שטח פרטי הוא בגדר "רחוב". הטלת קנסות על שימוש שאדם עושה ברכושו הפרטי מכוח חוק עזר אינה עניין של מה בכך. זכות הקניין היא זכות יסוד שאין לפגוע בה אלא בחוק או מכוחו. בענייננו לא הובהר די הצורך בראיות מכוח מה זכאי הציבור (אם אכן זכאי הוא) לעבור בשטח הפרטי. הטענה שאנשים עושים כך בפועל (ולא ברור ממתי הם עושים כן) – אינה מספקת ויש כאמור צורך בדבר מה נוסף כדי ששטח פרטי ייחשב ל"רחוב".

העירייה לא השכילה ליתן מענה לטענת המערער לפיה הוא רשאי לסגור את השטח. בכך, יש כדי לעורר למצער ספק בשאלה אם מדובר ב"רחוב" ואף בכך יש כדי להוות אינדיקציה, כי אין מדובר ב"רחוב". זאת ועוד: קו הבניין נשוא ענייננו וקו הבניין השכן מצפון כמעט זהים. בעוד שלגבי הבניין השכן אין ספק כי הציבור יכול לעבור לכל היותר רק בשטח שבין קו הבניין לכביש (שרוחבו כ- 5 מ') הרי שבענייננו טוענת העירייה כי לציבור יש זכות לעבור גם בשטח שבין קו קומת הקרקע לקו הבניין (בנוסף לשטח שבין קו הבניין לכביש). ואולם העירייה לא ביססה כאמור קיום זכות שכזו. מפסקי דין שונים עולה, כי בתחומי תל אביב כאשר רחוב או מדרכה עוברים בשטח פרטי, יש לעתים שנקבעת זיקת הנאה לטובת הציבור לצורך מעבר הציבור. לו היה מוכחת קיומה של זיקה שכזו בשטח, יכול היה הדבר להוות אינדיקציה כי ענייננו ב"רחוב". כך גם הגדרת שטח בתכנית מיתאר כ"רחוב" יכולה להוות אינדיקציה שכזו.

משלא הובאה כל אינדיקציה מטעם העירייה להראות שמדובר ב"רחוב" למרות שהראיות בעניינים אלה הן בהישג ידה ולאור הכלל הקובע, כי אם נמנע בעל דין מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו, הרי שיש לקבוע כי לא הורם נטל ההוכחה המוטל על המשיבה. יתרה מזאת, ככל שהראיה משמעותית יותר, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה.

נתון נוסף העשוי לכאורה להיות רלבנטי לשאלה האם מדובר ב"רחוב" אם לאו עשוי להימצא בשאלה אם מוטלים על הבעלים הפרטי חיובי ארנונה. גם בשאלה זו לא הביאה העירייה את הראיות הנמצאות בהישג ידה.

אשר על כן, העירייה לא הוכיחה כי מדובר ב"רחוב" ויש לזכות את המערער.