העובדות ------------ מר ואצ'סלב איליאגוייב (להלן: "העובד") הועסק כנהג שליחויות קבלני על ידי חברת סלקום ישראל בע"מ (להלן: "המעסיקה") במשך כ- 10.5 שנים עד ליום 1.1.11, מועד פיטוריו. בין הצדדים הייתה מחלוקת בדבר אופן העסקתו, לטענת העובד העסקתו בוצעה בימים א'-ה' בין השעות 07:30 ועד 20:00. לעומת זאת, לטענת המעסיקה ההסכמות בין הצדדים היו בגין כמות הקילומטרים שיסופקו ביום עבודה, כאשר להערכתה העובד עבד רק 6.5 שעות ביום אך היא אינה יודעת מה היקף השעות או האם הוא עסק בעיסוקים אחרים במהלך עבודתו משום שהיא לא עקבה אחרי שעותיו. העובד סווג כקבלן שירותים בתמורה לחשבונית אשר תשולם לפי מכפלה של ימי העבודה שעבד באותו חודש כפול התמורה המוסכמת ליום עבודה, אשר בשנים האחרונות עמדה על סך של 975 ש"ח ליום וסך של 21,450 ש"ח לחודש. בשנת 2010 כחלק מתהליך התייעלות שבוצע במעסיקה הוצע לעובד להיקלט כעובד מן המניין בשכר יסוד של 5,300 ש"ח, העובד סירב ומשכך המעסיקה הודיעה לו על סיום העסקתו. העובד טען, כי בינו לבין המעסיקה התקיימו יחסי עובד מעביד ופיטוריו בוצעו שלא כדין לפיכך הוא זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, פיצויי פיטורים, פיצויי הלנת פיצויי פיטורים ולרכיבי שכר נוספים בסך של 527,304 ש"ח. מאידך המעסיקה טענה, כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה ובמקביל הגישה תביעה שכנגד שבו טענה כי העובד מבקש ליהנות משני העולמות ולקבל תמורה גבוהה עבור שירותיו כקבלן וגם לקבל זכויות כעובד וזאת בניגוד להסכמות שהיו ביניהם ולכן היא זכאית להחזר מן העובד בסך של 750,000 ש"ח בגין ביטול הסכם התקשרות. פסק הדין ------------ בית הדין חזר על המבחנים שנקבעו בפסיקה לשם קביעת יחסי עובד מעביד וקבע, כי המבחן הראשון, מבחן ההשתלבות על שני פניו מתקיים, העובד השתלב במפעל בפן החיובי היות ועבודתו כללה איסוף ומסירת משלוחים ואף שילוב בעבודות שונות במחלקת המנהל אשר כללו, בין היתר, הפקדות כספים בבנקים ופתיחת תיקים בבתי משפט. עוד נקבע, כי למרות שכיום נהגים שכירים ממלאים תפקיד דומה בעל מטלות חדשות אך לא זהות לזה של העובד אין בכך כדי להוות פגיעה בקביעה כי העובד השתלב במפעל היות והראשון משתלב כיום במפעל ואילו השני השתלב בעבר לאורך השנים למרות שקיבל תמורה כקבלן נותן שירותים. כמו כן, העובד הוזמן והשתתף באירועים חברתיים שונים שהמעסיקה ארגנה לעובדיה ואף השתתף בפעילות התנדבותית שביצעה המעסיקה בגופים השונים, קיבל כרטיס עובד, קיבל מתנות בחגים, שולמו לו חופשות והיעדרויות בגין ימי אבל. בפן השלילי, העובד ביצע את עבודתו במשך עשור ללא היעזרות בעובד אחר, מבלי שנתן שירותים לצד ג' ומבלי שיכל להתקשר עם צד ג' בטרם קבלת אישור המעסיקה אלא במקרים שבהם מדובר בעובדי הנתבעת שהעסקתם נדרשה על ידי הנתבעת. המבחן השני, מבחן הכפיפות והקשר האישי מתקיים היות והעובד הועסק באופן אישי מבלי שהתאפשר לו להעסיק אדם אחר במקומו ומבלי שהמעסיקה רכשה שירותי משלוח מחברות אחרות אפילו במהלך היעדרותו של העובד. כמו כן, העובד היה כפוף למעסיקה והוא הועסק בהתאם לסידור עבודה שבועי שנקבע על ידי המעסיקה תוך כדי התחשבות בבקשותיו. המבחן השלישי, מבחן מסגרת העסקה ורציפות הקשר גם הוא מתקיים שכן העובד הועסק באופן קבוע ורצוף למעלה מ-10 שנים ברציפות מדי יום בתחילה 6 ימים בשבוע אשר בהמשך הופחתה ל-5 ימים בשבוע בין השעות 07:30 עד 20:00. המבחן הרביעי, מבחן צורת התשלום מתקיים למרות שהעובד קיבל תשלום כנגד חשבונית דבר המצביע על היותו קבלן אך בית הדין הצביע על סממנים אחרים אשר יש בהם כדי לראות בו כעובד כגון התמורה שולמה על בסיס יום עבודה ללא תלות בכמות במשלוחים, תשלום בגין חופשה ו/או ימי אבל וכן על פעולות התנדבות שביצע מטעם המעסיקה. עוד נקבע, כי המעסיקה לא הצליחה להוכיח שדרישתה בשנתיים האחרונות לביצוע מספר ק"מ מוגדר מראש הינה בגלל הסכמת הצדדים לשכר בתמורה משתנה על פי היקף משרתו ולא משום שניסתה לחזק את טענותיה כי העובד הינו קבלן על ידי קביעת תניות. המבחן החמישי, מבחן כלי עבודה לא מתקיים היות שהעבודה בוצעה באמצעות רכבו הפרטי של העובד אך בית הדין לא השתכנע שדי בכך כדי לשלול את הכרתו של העובד כעובד מן המניין היות ועובדים רבים נדרשים להתנייד באמצעות רכבם הפרטי בתמורה להחזרי הוצאות ואילו ההחזר שהעובד קיבל אינו חורג בצורה משמעותית מהחזרי הוצאות של עובדים רבים אחרים במשק. לאור האמור לעיל נקבע, כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעביד. לעניין פיצויי פיטורים נקבע, כי העובד זכאי לפיצויי פיטורים שכן העסקתו נסתיימה ביוזמת המעסיקה לאחר שזה סירב להקטין את שכרו כחלק מתהליך ההתייעלות. לפיכך נקבע, כי שכרו של העובד לעניין תחשיב הפיצויים הינו 70% משכרו בניכוי הוצאות רכב ושעות נוספות גלובליות כלומר 12,208 ש"ח למשך 10.5 שנים ובסך כולל 128,184 ש"ח. לעניין הלנת פיצויי פיטורים נקבע, כי למרות שהפיצויים לא שולמו במועד לנוכח המחלוקת שהייתה בין הצדדים יש לקבל את תביעתו חלקית ולשלם לעובד פיצוי סך של 25,000 ש"ח. תביעת העובד לפיצוי בגין אי עריכת שימוע נדחתה היות והוכח שהעובד זומן לשיחת שימוע ואף נערכה לו שיחה נוספת שבמסגרתה סירב להקטנת שכר ובעקבותיה נמסר לו על סיום העסקתו. תביעותיו של העובד לדמי חופשה ודמי הבראה נדחו עקב סתירות שנמצאו בעדותו ואי התייחסותו של העובד לחלק מן הטענות בסיכומי התשובה שהוגשו מטעמו של העובד. לעניין דמי חגים נקבע, כי היות ושכרו של העובד פחת במהלך חודש שבו היו חגים וזאת למרות שעבד במשרה מלאה, הוא זכאי לתשלום חגים וזאת מבלי שהיה עליו להוכיח כי היה נכון לעבוד סמוך לחג, לפיכך העובד זכאי לתשלום בגין 63 ימי חג שלא שולמו בסך כולל של 35,965 ש"ח. תביעתו של העובד לתשלום הפקדות לגמל התקבלה היות ולא היה בסיס לטענות המעסיקה כי אין מניעה לכלול את ההפקדות בשכר העבודה ולפיכך הוא זכאי לתשלום בסך כולל של 7,322 ש"ח עבור ההפקדות שלא בוצעו בגין השנים 2008 ועד לשנת 2010. לעניין התביעה שכנגד, בית הדין קבע, כי לא ניתן לקזז מזכויות עובד שהוכרו בדיעבד סכומים שקיבל "ביתר" היות ולא הוכח שהיה חוסר תום לב קיצוני מצד העובד. בנוסף לא הוכח כי היה פער ניכר מעל 50% בין התמורה שקיבל כעצמאי לבין השכר החלופי ששולם בשנים שבהם עבד. כמו כן המעסיקה לא הוכיחה מהי הסיבה שבחרה מתכונת התקשרות כעצמאי, היא לא הגישה מסמכי התקשרות ולא הוכיחה כי ההתקשרות עם העובד במתכונת של "מזמינת שירות/קבלן" נעשתה מיוזמתו של העובד ו/או לאחר שניתנה לו אפשרות בתחילת הדרך להיות שכיר. (*) הכותבת - עו"ד ב"כל עובד", מרכז המידע בדיני עבודה של "חשבים-HPS"