במסגרת תיקון 55 לחוק מיסוי מקרקעין הוארך תוקף ההסדר המיוחד בנוגע לאופציות במקרקעין הקבוע בסעיף 49(י) לחוק מיסוי מקרקעין עד ליום 31.12.06.

מטרת הסדר זה היתה לעודד מסחר באופציות במקרקעין בשוק המשני וזאת ע"י קביעת פטור ממס שבח, מס רכישה ומס מכירה בגין מכירתן בשוק המשני וחיוב המכירה כאמור במס רווח הון או במס הכנסה לפי העניין.

התנאים לתחולת הסדר זה הינם כדלקמן:

1) האופציה ניתנה בכתב – דרישה זו נועדה להבטיח מסוימות, עבירות וסחירות;

2) האופציה ניתנת להעברה או ניתנת למימוש בתנאים הקבועים בהסכם האופציה – מטרת תנאי זה הינה לאפשר את הסחירות של האופציה;

3) התחייבות נותן האופציה היא בלתי חוזרת – גם תנאי זה נועד להבטיח וודאות ולעודד סחירות האופציות בשוק המשני;

4) תקופת האופציה אינה עולה על 24 חודשים – הכוונה הינה לתקופת המימוש המקסימלית, לרבות תקופות הארכה. לדעתנו תנאי זה יוצר החמרה מיותרת. אולם, יתכן וניתן לעקוף תנאי זה באמצעות מתן אופציה לתקופה נוספת ע"י קרוב.

5) התמורה ששולמה לנותן האופציה לראשונה אינה עולה על 5% משווי הזכות במקרקעין או ממחיר המימוש, לפי הגבוה ביניהם – יודגש כי ההגבלה חלה על כותב האופציה בלבד ואינה חלה על מוכר האופציה בשוק המשני. הגם שיתכן כי במועד מימוש האופציה שווי המקרקעין יהיה גבוה מהמחיר המוסכם, הרי שעל מנת למנוע ויכוחים עם רשויות המס בשאלות שמאות מומלץ שלא לחרוג מ- 5% ממחיר המימוש המוסכם.

6) מחזיק האופציה לא קיבל זכות חזקה במקרקעין – תנאי זה נועד למנוע מכירה הלכה למעשה במסווה של האופציה.

7) הודעה על מכירת האופציה נמסרה למנהל מס שבח תוך 30 ימים ממתן האופציה.

כאמור, במידה ומתקיימים התנאים לעיל, תמורה ממתן האופציות תהיה חייבת במס רווח הון או במס הכנסה ותמורה ממימוש האופציה תהיה חייבת במס שבח. שיטה זו של חיוב במס בשני שלבים עלולה ליצור עיוות מס שבמסגרתו יחויב נותן האופציה במס על רווח שכלל לא הופק על ידו.

עיוות כאמור נוצר במצב שבו סה"כ התמורה שבידי נותן האופציה אינה עולה על עלות המקרקעין שבידו. במצב זה אם נותן האופציה לא יהיה זכאי לדרוש בניכוי חלק מעלות המקרקעין בחישוב רווח הון או הכנסה עסקית ממתן האופציה, הרי שיווצר לו רווח ממתן האופציה מצד אחד והפסד ממכירת מקרקעין במסגרת מימוש האופציה מאידך. במידה ומימוש האופציה ייעשה בשנת מס מאוחרת, הרי שלא ניתן יהיה לקזז בין הרווח ובין ההפסד כאמור ונותן האופציה יחויב במס על הרווח שלא הופק על ידו בפועל. מאידך, גם הכרה בהוצאה בגובה חלק יחסי מעלות המקרקעין כנגד תמורת האופציה עלולה ליצור עיוות מס, וזאת במצב שבו האופציה כלל איננה ממומשת והמקרקעין כלל אינם יוצאים מידי נותן האופציה.

פתרון לעיוות זה נמצא בהוראות תקנות מס הכנסה (חישוב רווח הון מעסקה עתידית), התשס"ג – 2003 (להלן: "התקנות") הדוחות את מועד החיוב במס של נותן האופציה לרכישת נכס למועד מימוש האופציה כאמור, תוך צירוף תמורת האופציה לתמורת מכירת הנכס וניכוי עלות הנכס מהתמורה הכוללת כאמור.

השאלה אם התקנות חלות על אופציה במקרקעין הינה שאלת פרשנית מורכבת. זאת לאור העובדה כי מהגדרת נכס הקבועה בסעיף 88 לפקודה ממועטות זכויות במקרקעין שעל מכירתם מוטל מס שבח או שהיה עשוי להיות מוטל אילולא הפטור לפי החוק כאמור. מכאן שהגדרה זו ממעטת לכאורה אופציה במקרקעין מגדר "נכס" וכפועל יוצא מכך גם מגדר "עסקה עתידית" כמשמעותה בפקודה, זאת גם כאשר מדובר באופציה שמכירתה פטורה ממס שבח מכוח סעיף 49(י)(ב)(1) לחוק. מאידך, הוראות סעיף 49(י)(ב)(2) מחילות מפורשות את הוראות חלק ה' לפקודה על מכירת אופציה כאמור בסעיף זה.

לדעתנו, פרשנות תכליתית של הוראות החוק מביאה למסקנה כי על תמורה ממתן האופציה כמשמעותה בסעיף 49(י) לחוק חלות הוראות התקנות בעניין מיסוי עסקה עתידית. בהתאם לפרשנות זו, הרי שמועד חיוב במס של נותן האופציה לראשונה נדחה למועד מימוש האופציה כאמור. יודגש כי תוצאה זו מתיישבת גם עם הוראות סעיף 49(י)(ג) לחוק, הקובע כי במועד מימוש האופציה יחול חיוב במס שבח במידה ונותן האופציה לא חויב כבר במס רווח הון, דהינו המחוקק עצמו מרמז על האפשרות שלא יחול החיוב כאמור בשלב מתן האופציה.

סעיף 49(י) מסדיר גם את החיוב במס מכירה ומס רכישה בעת מיסוי האופציה. בהקשר זה יש לציין כי עד לתיקון 55 לחוק סעיף 49(י) יצר עיוות מס וזאת ע"י חיוב במס מכירה של בעל מקרקעין גם בגין הסכומים שהוא לא קיבל בפועל. במסגרת תיקון 55 תוקן עיוות זה ונקבע כי לעניין מס מכירה יתווספו לשווי המקרקעין רק הסכומים שקיבל בעל הזכות במקרקעין.