השאלות:

1. מהי ההצגה המיסויית הנכונה בעבור האופציה בספרי הקבלן?

2. האם תמורת האופציה היא "תקבולים מלקוחות" (קבלן בונה) ויהיה ניתן לקבל החזר ממס שבח, או שמדובר ברווח הון ומס השבח הוא סופי?

3. אם מדובר ברווח הון, כיצד יהיה ניתן לייחס עלות לאופציה?

עו"ד (רו"ח) שלמה פיג'ו ועו"ד (רו"ח) שגיא גרשגורן משיבים:

מכיוון שמדובר בקבלן בונה, מכירת האופציה לפי הנתונים שלעיל נחשבת לעסקה החייבת במס לפי סעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש) התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה") כהכנסה מעסק.

כדי למנוע כפל מס, ולפי הוראת סעיף 50 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) התשכ"ג-1963 (להלן: "חוק מיסוי מקרקעין"), השבח במכירה אמור להיות פטור ממס שבח. לפיכך, יש לפנות לרשות מיסוי מקרקעין לתיקון השומה שיצאה (כך נמסר לעיל), ולקליטת פטור ממס שבח לפי סעיף 50 לחוק מיסוי מקרקעין (כיום הקליטה נעשית דרך מחשב פקיד השומה).

התמורה שהתקבלה בעבור מכירת האופציה מהווה, כאמור, חלק מהכנסות הקבלן בעסקיו (כחלק ממכירת הבניין), ומועד החיוב במס הכנסה יחול לפי הוראת סעיף 8א(ג) לפקודה או במועד מימוש האופציה (או ביטולה) לפי המאוחר.

לעניין חישוב ההכנסה החייבת במס, בהיעדר קביעה מפורשת בחוק מיסוי מקרקעין, בנוגע לשווי הרכישה בעת חישוב השבח ממכירתה של אופציה, בידי בעל הזכות שממנה ניתן להקיש לעניין מיסוי הקבלן שבשאלה, ייתכנו דעות שונות:

הדעה המטיבה עם המוכר היא שיש לייחס לאופציה שנמכרה מחיר מקורי וניכויים לפי היחס שבין התמורה שהתקבלה בעבור האופציה לבין מחירה הכולל של הזכות במקרקעין שהאופציה משקפת. אם נניח למשל שמחיר המכירה של מחצית המשרד הוא 6,300,000 ש', הרי שאופציה שנמכרה ב-700,000 ש' משקפת 10% ממחירה הכולל של הזכות במקרקעין (שהוא 7,000,000 ש') ובהתאם יותרו לעניין חישוב ההכנסה החייבת במועד מכירת האופציה 10% משווי רכישת הזכות במקרקעין והניכויים.

דעה נוגדת גורסת כי במכירת האופציה אין להתיר כל ניכוי הקשור לזכות במקרקעין ולפיה תחול ההכרה בשווי רכישת הזכות במקרקעין והניכויים יחולו רק במועד מכירת הזכות העיקרית.

בין כך ובין כך, לטעמנו יותרו בניכוי הוצאות ישירות שניתן לשייכן למכירת האופציה ולמימושה (כדוגמת שכר עורך הדין שטיפל בהסכם האופציה וכיוב') כנגד ההכנסה ממכירת האופציה.

המשיבים - שלמה פיג'ו, עו"ד ורו"ח, יועץ במסים לתאגידים מסחריים ומומחה לעסקאות מיסוי מקרקעין מורכבות. עוסק במיסוי הכנסה, מיסוי מקרקעין וסוגיות מיסוי משולבות

שגיא גרשגורן, עו"ד ורו"ח, לשעבר עוזר מקצועי לסגן נציב מס הכנסה (היועץ המשפטי לרשות המסים ומנהל מיסוי מקרקעין), שותף מסים בישראל של הרשת הבין-לאומית Leading Edge Alliance, מרכז לימודי מסים לתואר שני במנהל עסקים באוניברסיטה הפתוחה, מחבר במשותף של הספרים "אשנב לדיני מסים" ו"עקרונות ועיקרים במיסוי הכנסה", עוסק במיסוי הכנסה, מיסוי בין-לאומי, מיסוי מקרקעין וסוגיות מיסוי משולבות.