ני"ע: חובת הזהירות של הבורסה כלפי חברות הנסחרות בה

רקע עובדתי: המערערת הינה חברה ציבורית, אשר ביקשה ביוני 1994 להנפיק את מניותיה לציבור בבורסה לניירות ערך ולשם כך הגישה טיוטת תשקיף וזכתה לאישור עקרוני. לטענתה, הייתה חשיבות מהותית לכך שהנפקת המניות תתבצע עובר לסוף שנת 1995 וזאת כדי שהיא תזכה ביתרון מס מסוים. מאחר ובאותה תקופה שרר בשוק ההון משבר, החליטה החברה להוסיף לתשקיף הצהרה לפיה, בתוך לא פחות מחודש ולא יותר משלושה חודשים מיום רישום המניות למסחר, יגישו בעלי המניות בחברה הצעה לרכוש מן הציבור 60% מהמניות שיונפקו, במחיר המינימאלי המוצע בהנפקה (להלן: הצעת הרכש החוזר).

הבורסה לא אישרה את פרסום התשקיף באופן המבוקש, בטענה כי מימוש התוספת המבוקשת עלול להפחית את שיעור ההחזקות של הציבור במניות החברה אל מתחת לשיעור המינימאלי שנקבע בסעיף 73ג לתקנון הבורסה להחזקות ציבור בחברה חדשה המבקשת לרשום מניות למסחר בבורסה. זאת, בהתאם להוראת סעיף 46(א)(2) לחוק ניירות ערך המגדיר, בין היתר, כי הבורסה תוכל לקבוע בתקנון את: "החלק המזערי שיוחזק סמוך לאחר הרישום בידי הציבור".

בית המשפט המחוזי קיבל את ערעור החברה, ובלבד שייקבע כי ההצעה לא תתבצע אלא לאחר שיעברו חודשיים לפחות מיום רישום המניות למסחר. הבורסה ערערה על פסק הדין לבית המשפט העליון ולבקשתה, עוכב ביצועו עד למתן הכרעה בערעור.

לאור זאת, ובהתחשב במגבלת הזמן, החליטה החברה לשנות את התשקיף כך שלא יכלול את הצעת הרכש החוזר וההנפקה בוצעה.

לימים, דחה בית המשפט העליון את ערעור הבורסה וקבע, כי כללי הרישום הקבועים בתקנונה, חלים בזמן רישום המניות למסחר, להבדיל מכללים שיחולו גם בתקופת מסחר המניות בבורסה (כללי שימור). בהתאם לכך, נקבע כי יש לפרש את הביטוי "סמוך לאחר הרישום" כמתייחס למועד בו מגיעות המניות לידי הרוכשים. לפיכך, בהעדר כללי שימור או הנחיה האוסרת על הוספת הצעת רכש חוזר לתשקיף, נמצא כי החברה עמדה בכללי הרישום. עוד נקבע, כי בנסיבות העניין אין לראות בהצעת הרכש החוזר משום נזק לניהול התקין של הבורסה, שכן מאחוריה עומדים טעמים הגיוניים. נקבע, כי הבורסה הרחיקה לכת בפרשנות שנתנה לכללי הרישום והחלטת הסירוב לא התבססה על תשתית עובדתית כנדרש. יצוין גם, כי לאחר שנדחה הערעור, פעלה הבורסה לתיקון כללי הרישום.

לאור ההכרעה הנ"ל הגישה החברה יחד עם 13 מבעלי הון המניות בה תביעה כנגד הבורסה, בטענה כי כתוצאה מהחלטות בלתי-סבירות שקיבלה, שהובילו לעיכוב בהנפקה ולצורך לבצעה ללא הצעת הרכש החוזר, נגרמו להם נזקים בסך 17 מיליון ש"ח.

בית המשפט המחוזי קבע, כי הבורסה לא התרשלה בקבלת ההחלטות שהובילו לדחיית ההנפקה, ובכלל זה, ההחלטה שלא לאפשר את פרסום התשקיף והבקשה לעכב ביצועו של פסק הדין עד להכרעה בערעור. לעניין החלטת הסירוב, קבע בית המשפט כי למרות שבפסק הדין שניתן בהליך הקודם נקבע כי החלטה זו הייתה שגויה, אין להסיק מכך כי הייתה בהכרח התרשלות בקבלתה. לעניין הבקשה לעיכוב ביצוע, נקבע כי ביסוד החלטת הבורסה עמדו טעמים חשובים ובראשם מניעת נזק למסחר במניות. נקבע, כי גם לו הייתה שוקלת הבורסה את נזקי החברה, סביר להניח שהשיקול בדבר מניעת הנזק לציבור המשקיעים היה מכריע את הכף.

על כך הערעור דנן.

דיון משפטי: כב' הש' ע' ארבל: על אף שהבורסה הינה תאגיד פרטי, נפסק כבר כי כאשר היא מפעילה כוח אשר ניתן לה לפי חוק, יש לראות בה רשות מנהלית הפועלת בהתאם לכללי המשפט המנהלי. לפיכך, נבחנות החלטותיה בראי עקרונות המשפט המנהלי (כגון: סבירות, עמידה בכללי הצדק הטבעי וכיוב'). הביקורת השיפוטית המופעלת עליה היא זהירה, תוך התחשבות בשיקול-דעתה המקצועי, המופעל בנושאים בהם יש לה מומחיות מיוחדת.

כלל הוא, כי רשויות המינהל, ככל אדם או תאגיד אחר, עשויות לחוב בנזיקין בשל פעילותן ואינן נהנות ככלל מחסינות מוגדרת ומוחלטת מפני תביעות בעילה של רשלנות.

בין הבורסה לבין החברות הנסחרות בה, קיימים יחסי קרבה או שכנות המצדיקים באופן עקרוני הטלת חובת זהירות מושגית. זאת, בהתחשב בסמכויות הפיקוח והשליטה המוקנות לבורסה ביחס לחברות אלו ואשר מכוחן נקבעו כללי רישום של מניות למסחר.

האם הופרה חובת הזהירות בנסיבות דנן? במסגרת הוכחת יסוד ההתרשלות יש לבחון האם התנהגותו של המזיק הייתה התנהגות בלתי-ראויה, החורגת מהאופן בו אדם סביר היה פועל באותן נסיבות. היינו המבחן הוא אובייקטיבי בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה. במקרה דנן, עומדות לבחינתנו שתי פעולות של הבורסה עליהן מצביעים המערערים ככאלה אשר לכאורה גרמו להם לנזק: החלטת הסירוב וההחלטה לבקש את עיכוב הביצוע.

החלטת הסירוב: זו התקבלה בהתבסס על הוראת סעיף 46(א)(2) לחוק ניירות ערך, שמקנה לבורסה את הסמכות לקבוע כללים לרישום מניות למסחר, וביניהן כללים בדבר כמות המניות שתוחזק בסמוך לאחר הרישום אצל הציבור. כן התקבלה החלטת הסירוב בהתבסס על הוראת סעיף 73א לתקנון, הקובע כי שיעור ההחזקות בידי הציבור לא יפחת מהקבוע בהנחיות. בהליך הקודם קבע בית המשפט העליון, כי החלטת הסירוב הייתה שגויה, אך בכך אין די לצורך חיובה של הבורסה ברשלנות. לא כל החלטה שגויה של גורם המפעיל שיקול-דעת מקצועי הינה החלטה רשלנית. יש לתת משקל משמעותי לתהליך גיבושה של ההחלטה.

בענייננו, עובר לקבלת ההחלטה ערכה הבורסה תהליך התייעצות מקיף עם כלל הגורמים הרלוונטיים. במהלכה, שקלה הבורסה את הנזקים אשר ייגרמו, לדעתה, לציבור המשקיעים, ומצאה כי אלו מצדיקים את אי-הפרסום. נראה, כי שיקול-הדעת שהפעילה הבורסה ב"זמן אמת" היה סביר.

בתהליך גיבוש ההחלטה נועצה הבורסה ברשות לניירות ערך, היא הרשות המפקחת עליה. אמנם, אין עמדתה של הרשות מסירה מהבורסה את האחריות לתוצאות החלטתה, שכן לבורסה החובה להפעיל את שיקול-דעתה גם נוכח עמדה של הרשות המפקחת. עם זאת, בהסכמת רשות ניירות ערך יש כדי ללמד כי ההחלטה שנתקבלה נתפסה כסבירה, נכונה ומקצועית.

בהחלטת הסירוב התמודדה הבורסה, ככל הנראה לראשונה, עם הצעת רכש מהסוג המדובר. על אף ששיקול הדעת הופעל במסגרת התקנות הקיימות, לא עמדו בפני הבורסה קווים מנחים. אין חולק, כי מדובר בסוגיה הנוגעת ללב עיסוקה של הבורסה, ואשר יש בה כדי להשפיע על ציבור המשקיעים ואמון הציבור בבורסה. בנסיבות אלו, "מתחם הסבירות הנזיקי" של ההחלטה ראוי שיהיה רחב.

בענייננו, הבורסה לא חרגה ממתחם הסבירות. זאת, הן לאור העובדה כי ההחלטה התבססה על שיקולים מקצועיים, הן לאור זאת שחלק מהנתונים הדרושים להחלטה הינם נתונים הקשורים בפעילות שוק ההון והיענות המשקיעים להצעת הרכש. מדובר בנתונים אשר קיים קושי מסוים להשיגם מראש. במצב דברים זה, ביסוס ההחלטה על חשש ממשי לנזק שייגרם כתוצאה מפרסום התשקיף כמות שהוא אינו חורג מגדר מתחם הסבירות הנזיקי. על כן, אין בהחלטת הסירוב של הבורסה משום התרשלות.

ההחלטה לבקש את עיכוב ביצוע פסק הדין: חלק ניכר מהנזקים הנתבעים על-ידי המערערים הינם תוצאה של החלטת הבורסה לבקש את עיכוב ביצועו של פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי. בית המשפט קמא מצא, כי הגם שאין מניעה לבחון את חבותה של הבורסה לנזקים עקב החלטת העיכוב, הרי שהיא לא פעלה באופן רשלני עת פעלה, כאמור. קביעה זו מקובלת במישור העקרוני, אולם יישומה במקרה דנן מעורר קושי.

כידוע, בעבר, שלטה במשפט הישראלי הגישה לפיה אין בכוחו של פסק דין או צו שיפוטי אחר להזיק, כך שבעל דין הפועל על-פיו נחשב כמי שפועל לפי סמכות שבדין והינו חסין מתביעה. עם זאת, ברבות השנים נקבע בפסקי דין שונים, כי החסינות הנזכרת לא תחול על מי שפתח בהליכים משפטיים ברשלנות. הפסיקה פירשה את חובת הזהירות המוטלת על בעל דין בהקשר זה כחובה לפעול בסבירות, בהגינות ובתום-לב, ובעיקר תוך פריסת התמונה העובדתית המלאה. עוד נקבע, כי מידת תום-הלב הדיוני הנדרשת מצד להליך תלויה באופיו של ההליך הנוגע בדבר ובטיב הנושא הנדון בו.

הבורסה הינה גוף מעין ציבורי בעל מומחיות מקצועית. ככזו, עליה להפעיל שיקול דעת בטרם ההחלטה לפנות אל בית המשפט בבקשה לעכב ביצועו של פסק דין. בתוך כך עליה לשקול את הנזקים הצפויים לצד שכנגד כתוצאה מעיכוב הביצוע, וזאת אף אם אינה יכולה לעיתים לעמוד על מלוא היקפו של הנזק ופרטיו. עליה לגבש עמדה מושכלת בשאלה האם הנזקים הצפויים לה עולים על הנזק הצפוי לבעל הדין שמנגד על בסיס הנתונים שבידה ומומחיותה המקצועית, כך שתוכל לטעון כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. בענייננו, עמדה הבורסה בחובה המוטלת עליה בהקשר זה. כפי שקבע בית המשפט קמא, בעת הגשת הבקשה עמדו בפני הבורסה טעמים שהצדיקו לשיטתה את בקשת עיכוב הביצוע, ובראשם החשש מהנזק שייגרם לשוק ההון אם חברות תוכלנה לכלול בתשקיף הצעת רכש חוזר מהסוג שקבעה החברה בתשקיפה. נראה, כי הבורסה עמדה על זכות הניתנת לה בדין על מנת להגן על אינטרסים שנראו לה חשובים באותה עת וגם לאחר מכן, כפי שמעיד תיקון כללי הרישום.

בנוסף, הבורסה לא פעלה תוך אדישות לנזקים אשר ייגרמו לחברה כתוצאה מהבקשה. בקשתה להקדים את מועד הדיון בערעור הינו צעד אשר יש בו להעיד על מודעותה לקושי שעלול העיכוב לגרום לחברה, כמו-גם על נכונותה להגיע להכרעה מהירה בנושא. כמו כן, בסופו שליום, מצא בית המשפט שיש לעכב את ביצועו של פסק הדין עד להכרעה בערעור. בכך יש כדי לחזק את הקביעה כי בקשת עיכוב הביצוע הייתה סבירה נכון לאותו הרגע.