רכישת מניות של חברה מפסידה והאפשרות לנצל את הפסדיה תקציר ע"א 7387/06 בן ארי ש. סוכנות לביטוח (1968) בע"מ נ' פקיד שומה ירושלים מאת: רו"ח שלמה הררי העובדות בן ארי ש. סוכנות לביטוח (1968) בע"מ [להלן - "המערערת"] נוסדה בשנת 1968. בשנת 1968 עסקה המערערת בתחום הרכב והפעילה מוסך לתיקון כלי רכב. בסוף שנת 1994 חתמה המערערת על הסכם עם חברת אסי-אור נכסים והשקעות בע"מ [להלן - "אסי-אור"] למכירת נכסים וזכויות תמורת סך של 3,650,000 ש"ח. שאול בן ארי [להלן - "בן ארי"] היה מנהל ובעל מניות באסי אור. לאחר חתימת ההסכם החזיק בן ארי בעקיפין, ב-32% ממניות המערערת. בשנים 1996-1995 נוצרו הפסדים גדולים למערערת. בתחילת שנת 1997 הפסיקה המערערת את פעילותה כמוסך, נכסיה נמכרו ועובדיה פוטרו. בשנת 1998, יותר משנה לאחר הפסקת פעילותה של המערערת, בן ארי רכש 68% ממניות המערערת מבעלי המניות האחרים, תמורת סך של 75 אלף ש"ח והפך להיות בעל המניות היחיד במערערת. בשנת 1999 העביר בן ארי למערערת פעילות בתחום הביטוח מחברה אחרת שבניהולו ובשליטתו (בן ארי שאול - סוכנות לביטוח (1992) בע"מ [להלן - "החברה המעבירה")], ושינה את שם המערערת לשמה הנוכחי. החברה המעבירה הייתה במשך השנים חברה רווחית, בטרם הועברה פעילותה. החברה המעבירה פורקה בשנת 2003. הפעילות של המערערת בתחום הביטוח הייתה רווחית. המערערת ביקשה לקזז את הרווחים מתחום הביטוח בהפסדים מתחום הרכב (מוסך). פקיד שומה ירושלים 1 [להלן - "המשיב"] טען, שמדובר בעסקה מלאכותית, ולכן לא איפשר לקזז את ההפסדים. המחלוקת התגלגלה לפתחו של בית המשפט המחוזי ששאל: האם מאחורי רכישת המניות, שרכש בן ארי בשנת 1998 והעברת הפעילות של תחום הביטוח למערערת, עמדה מטרה מסחרית מלבד הרצון להפחית מס? בן ארי טען, שהעביר את פעילות הביטוח מהחברה המעבירה למערערת, כדי להפריד בחברה המעבירה בין פעילות הנדל"ן לפעילות הביטוח. בית המשפט המחוזי לא שלל טעם זה, אבל קבע שלא מספיק טעם מסחרי, המסביר את הרצון לביצוע העסקה, אלא נדרש טעם מסחרי לאופן ביצוע העסקה בדרך שבה היא נעשתה. כב' השופטת מזרחי, מבית משפט המחוזי, לא שוכנעה בסיבה שדווקא המערערת נרכשה ושפעילות הביטוח לא הועברה לחברה אחרת. לפיכך, בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה שמדובר בעסקה מלאכותית, ומטרת העסקה הייתה הפחתת מס. טענות הצדדים המערערת טענה, שיש להבחין בין ענייננו לבין הילכת רובינשטיין, בעניין ע"א 3417/97, ועל פי הטענה בן ארי הוא "הנהנה" מן ההפסדים, או גם הגורם שספג את ההפסדים. בן ארי השקיע כ-1.3 מיליון ש"ח בערכי מועד קיזוז ההפסדים, בעת שהמערערת פעלה כמוסך. כאשר בן ארי רכש 32% ממניות המערערת, היא הייתה חברה רווחית. בן ארי הפעיל במשך שלוש שנים את המערערת. סיבה נוספת להעברת פעילות הביטוח לחברה, שעוסקת בתחום הרכב, הייתה היכולת לפנות ללקוחות המוסך ולעניין אותם בביטוח. נוסף על כך, גם אם ייקבע שמדובר בעסקה מלאכותית, המערערת טוענת שיש לקבוע, שהכנסות הביטוח ישויכו לחברה המעבירה, ולא לחברה המערערת. המשיב טען, שבן ארי לא החזיק במניות המערערת משנת 1994. בשנת 1994 הופקדו מניות המערערת בנאמנות, בעבור חברת אסי אור. רק באמצע שנת 1998 הועברו מניות המערערת להחזקתו של בן ארי. נוסף על כך, המשיב טען המשיב שלבן ארי היו אפשרויות אחרות, להיכן להעביר את פעילות הביטוח. דיון בית המשפט העליון התיר לקזז, בשנים 2000-1998, 32% מהפסדי המערערת בשנים 1996-1995, שבהן נוצרו ההפסדים. בית המשפט המחוזי אמר, שבן ארי לא הסביר, מדוע רכש עוד 68% ממניות המערערת ומדוע העביר את פעילות הביטוח דווקא לחברה המערערת. "הם חיפשו טעם שאינו מיסויי", טען בית המשפט המחוזי. בית המשפט העליון קובע, שיש לשאול העברת פעילות, שבה הטעם היחיד הנו מיסויי, והעברת הפעילות נועדה לנצל הפסדים רק כאשר מדובר בהפחתת מס שאיננה נאותה. גם כאשר יש לשלול את יתרון המס, שנוצר מהעברת פעילות לחברה מפסידה, יש לדון מהו היתרון (שיעור) המס שיש להתעלם ממנו. בהילכת רובינשטיין, רוכש המניות רכש מניות של חברה מפסידה. הוא לא היה בעל המניות בעת שנוצרו ההפסדים. במקרה שלנו רוכש המניות היה חלק מבעלי המניות של החברה בעת שנוצרו ההפסדים. כעת יש לדון, מה קורה כאשר בעל מניות המיעוט רוכש את יתרת המניות של החברה המפסידה ומעביר אליה פעילות אחרת, ללא כל טעם מסחרי? התשובה על השאלה, שהוצגה לעיל, מסתמכת על העקרונות שנקבעו בעבר, בהילכת רובינשטיין. בהילכת רובינשטיין נקבע, שכאשר אדם רוכש מניות של חברה בהפסדים ובעת יצירת ההפסדים בחברה האמורה לא היה בעל מניות בחברה המפסידה, אזי כאשר רוכש המניות יעביר פעילות אחרת לחברה המפסידה, שהוא רכש, לא יותר לו לקזז את ההפסדים, אם לא ייתן טעם כלכלי לעסקה. עיקרון שני, שנקבע בהילכת רובינשטיין, הנו שבעל מניות, שהחזיק במניות חברה בעת שנוצרו ההפסדים, יוכל לנצל את חלקו בהפסדים. בית המשפט קובע, שלדוגמה, כאשר שני בעלי מניות מחזיקים במניות של חברה מפסידה, ובעל מניות המיעוט מוכר את מניותיו לגורם אחר, בוודאי שאין לאסור על החברה לקזז את ההפסדים רק משום שבעל מניות המיעוט מכר את מניותיו. מובן שהתשובה לא תשתנה, אם רוכש מניות המיעוט הנו בעל מניות הרוב, בטרם נמכרו המניות. יש לאסור אפשרות לנצל הפסדי עבר, כאשר מניות השליטה נמכרות בחברה המפסידה, והרוכש לא היה מי שנשא בהפסדים. היתרון, שרצה בן ארי להשיג, הנו רכישת השליטה (68%) ממניות המערערת בהיותה חברה מפסידה. אולם, בן ארי היה בעל מניות (32%) בחברה המפסידה, בעת שנוצרו לה ההפסדים. לפיכך, לבן ארי יותר לנצל 32% מהפסדי המערערת, שזהו שיעור החזקתו במניות, בעת היות החברה מפסידה. גם אם רכישת השליטה וקביעת המחיר של רכישת השליטה הביאו בחשבון את ההפסדים הצבורים, עדיין לא יותר לנצל את ההפסדים שלא הותרו (68% במקרה שלנו). תוצאה זו אינה מושלמת, מפני שכאשר נמכרו מניות שליטה ולא למיעוט, המיעוט אינו יכול "ליהנות" מן ההפסדים הצבורים. שיעור השליטה לצורך הדיון כאן הנו 50%. סוגיות נוספות שלא הוכרעו הן: מה יהיה אם בעל שליטה מכר חלק מן המניות, אולם נותרו בידיו עוד מניות שמקנות לו שליטה ? וכן, מה קורה, כאשר השליטה מבעל מניות אחד, עוברת לאחר, כך שיש שני בעלי שליטה ? בית המשפט הדגיש, שהוא אינו "נוגס" במה שנקבע בהילכת רובינשטיין. בית המשפט דן בכך, שרכישת החברה המפסידה הייתה כדי לקזז את הפסדיה בלבד, ואינו דן בשאלה: מהו דין ההפסדים, אם רכישת החברה לא הייתה מטעמים אחרים. לפיכך נקבע, שהמערערת יכולה לנצל 32% מהפסדיה המועברים. הערעור נתקבל בחלקו. בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים לפני כב' השופטים: כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין, מ' נאור, ע' ארבל ניתן ב-29.5.2008 באדיבות "כל-מס" מבית חשבים ה.פ.ס. מידע עסקי בע"מ