עובדות וטענות:

המערערת הגישה כנגד המשיב תביעה לתשלום דמי תיווך בהסתמך על טופס הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין. שירותי התיווך בפועל, כך נטען, ניתנו על ידי מר אורן דה כהן, שהוא הבעלים והמנהל של המערערת, ושאין חולק כי הוא בעל רישיון תיווך כנדרש בחוק המתווכים. בין יתר טענותיו, עתר המשיב לדחיית התביעה על הסף, מאחר שהמערערת היא חברה בע"מ, וככזו אינה בעלת רישיון לעסוק בתיווך במקרקעין על פי חוק המתווכים במקרקעין. בימ"ש קמא קיבל את הטענה המקדמית, בהסתמכו על ע"א 2178/02 אמנון אזערי בע"מ נ' בושרי אשר קבע כי מאחר והתובעת לא הייתה בעלת רישיון לעסוק בתיווך, הרי שעיסוקה בפעולת תיווך היה בגדר עבירה פלילית, כך שעסקינן בחוזה פסול על פי סעיף 30 לחוק החוזים. עוד ציין בית המשפט, כי אי-ציון פרטי עובד המערערת, שהוא בעל הרישיון, בגוף ההזמנה למתן שירותי תיווך ואי-התייחסות לכך כי הוא שיבצע את פעולת התיווך בפועל, אינם מאפשרים למערערת ליהנות מהפרשנות המקלה שניתנה במספר פסקי דין לסעיף 13 לחוק המתווכים. כן נדחתה הטענה, כי המערערת זכאית לדמי התיווך מכוח סעיף 31 סיפא לחוק החוזים או מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. זאת, מן הטעם שיש בכך לעקוף את הוראות חוק המתווכים לפיהן מי שאינו עונה לדרישות החוק, אינו זכאי לדמי תיווך, ונוכח הוראת סעיף 6 לחוק עשיית עשר ולא במשפט, המחילה דינים אלו רק בהיעדר הוראה אחרת בחוק או בהסכם. על כך נסב הערעור דנן.

המערערת טענה כי אין מניעה שמתווכים במקרקעין יעסקו במקצוע התיווך במסגרת תאגיד, וכי איסור על כך מהווה פגיעה בלתי-מידתית בחופש העיסוק ובזכות ההתאגדות. לשיטתה של המערערת, יש בחוק המתווכים חסר (לאקונה) בנושא זה, ואין לפרש את החוק כקובע איסור על פעולה באמצעות תאגיד. לשיטתה, די שעובד שלה, שהוא בעל רישיון תיווך, ביצע בפועל את פעולת התיווך על מנת שתהא זכאית לדמי תיווך. המשיב הצביע על כך שחוק המתווכים הוא חוק צרכני במהותו, ופשוטו של מקרא כי איננו חל על תאגידים.

דיון משפטי:

כב' הש' י' עמית:

אין חולק כי בעל הרישיון אינו יכול להיות תאגיד. ברם, ההתמקדות בחובת הרישוי, אינה נותנת מענה לשאלה האמיתית העומדת בפנינו והיא – היש מניעה כי מתווך מורשה יתן את שירותי התיווך באמצעות תאגיד? מחוק המתווכים עולה, כי לא רק שלשונו אינה שוללת אפשרות זו, אלא להיפך. סעיף 13 לחוק המתווכים קובע כי "אדם לא יעסיק אדם אחר בתיווך במקרקעין...". עפ"י חוק הפרשנות, מקום שמדובר באדם - אף חבר-בני-אדם במשמע, בין שהוא תאגיד ובין שאינו תאגיד. עם זאת, יש לזכור את הסייג בסעיף 2 לחוק הפרשנות, לפיו יחולו ההגדרות "אם אין הוראה אחרת לענין הנדון ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם אותה הגדרה". מכאן, שהשאלה היא, האם הוראות חוק המתווכים אינן מתיישבות עם הגדרת "אדם" גם כתאגיד על פי חוק הפרשנות?

מהוראת סעיף 13 לחוק ניתן להסיק, שאין מניעה כי תאגיד יעסוק בתיווך במקרקעין, ובלבד שמי שעוסק בתיווך עצמו, יהיה בעל רישיון. כך גם כעולה מסעיפים 9 ו-10 להצעת חוק מתווכים במקרקעין, אשר בסופו של דבר נשמטו מנוסחו הסופי של החוק, ובמקומם באה הוראת סעיף 13 הנ"ל, ולפיהם הכיר המחוקק באפשרות שתאגיד יעסוק בתיווך במקרקעין, ובלבד ששירות התיווך עצמו יינתן על ידי בעל רישיון תיווך. מכאן, שמתוך לשון חוק המתווכים, אפשר להסיק כי המחוקק איפשר מתן שירותי תיווך באמצעות תאגיד.

לאחר בחינת לשון החוק יש לבחון את תכלית החוק - הסובייקטיבית והאובייקטיבית. מדברי הכנסת בקריאה שניה ושלישית עולה, כי יוזמי החוק לא נתכוונו לאסור מתן השירות באמצעות תאגיד. אף עפ"י הצעת החוק, תכליתו של חוק המתווכים הייתה לקבוע סטנדרטים של מקצועיות והגינות לעיסוק במקצוע התיווך על מנת להגן על הרוכשים בכוח מקרב הציבור הרחב. למרות שהלקוח על פי חוק המתווכים אינו בהכרח "צרכן" כמשמעותו בחוק הגנת הצרכן, אין חולק על אופיו הצרכני של החוק. ואולם, אין באופיו הצרכני של החוק להשליך בהכרח על ענייננו. בכל החוקים הרבים שהמחוקק מצא לנכון להטיל חובת רישוי על בעלי מקצוע, המטרה היא להגן על מקבל השירות מפני בעלי מקצוע לא מיומנים, תוך יצירת כללים אחידים להסדרת רמה מקצועית מינימלית. ברם, רישוי לחוד ועיסוק לחוד. העובדה שהמחוקק הגביל את חופש העיסוק בעצם הצורך בקבלת רישיון לצורך עיסוק במקצוע, אין משמעה שהגביל את חופש העיסוק גם באיסור לעסוק במקצוע באמצעות תאגיד.

עפ"י התכלית האובייקטיבית, תוך השוואה לחוקים אחרים "ממשפחת" בעלי המקצוע ועל רקע עקרונות היסוד של השיטה, נקבע כי ענייננו בלאקונה ולא בהסדר שלילי. בשורה ארוכה של חיקוקים, קבע המחוקק במפורש כי בעלי מקצוע רשאים להתאגד, למרות שמקצועם מחייב אותם לקבל רישיון כדין. לגבי חלק מהמקצועות, הוטלו תנאים וסייגים על זכות ההתאגדות, כמו איסור על הגבלת ערבות והתאמת מטרות החברה (עורכי דין, רואי חשבון, סוכני ביטוח, חוקרים פרטיים, רופאי שיניים, יועצי השקעות). לצד אלו, אנו מוצאים שורה ארוכה של חיקוקים המטילים חובת רישוי של בעלי מקצוע נוספים, ללא התייחסות של המחוקק לשאלה אם רשאי בעל המקצוע ליתן את השירות באמצעות תאגיד (רוקחים, שמאים, מודדים, מהנדסים ואדריכלים, אופטומטריסטים).

לפחות חלק מבעלי המקצועות הנ"ל נותנים שירותים באמצעות תאגיד כדבר שבשגרה. זאת, למרות שבדומה למתווכים במקרקעין, גם עליהם להיות בעלי רישיון על מנת לעסוק במקצועם, וקבלת הרישיון מותנית, בין היתר, בלימודים ובחינות. מכאן, שרישיון לחוד ועיסוק לחוד. הרישיון ניתן לאדם בשר ודם והעיסוק יכול וייעשה באמצעות חברה. אם נפרש שתיקתו של המחוקק כהסדר שלילי, כטענת המשיב, משמעות הדבר כי יימנע משורה ארוכה של בעלי מקצוע לעסוק במשלח ידם באמצעות תאגיד, בניגוד לפרקטיקה הקיימת. עינינו הרואות כי "במשפחת" החיקוקים העוסקים בבעלי מקצוע, המחוקק אינו עקבי בהתייחסותו לעיסוק באמצעות תאגיד. לעיתים, מתיר הוא זאת במפורש ולעיתים אין בחוק כל התייחסות לכך. כמו כן, משרדי תיווך לא מעטים מאוגדים כחברות, וכלל פרשנות הוא כי הפרקטיקה הנוהגת מהווה שיקול רלוונטי בפרשנותו של החוק (בג"ץ 6395/98 אלקושי נ' קצין התגמולים משרד הבטחון).

שלילת הזכות לעסוק במקצוע התיווך באמצעות תאגיד, נוגדת עקרונות יסוד של שיטתנו המשפטית. זכות ההתאגדות נתפסת בפסיקה כזכות יסוד חוקתית, כאחת מחירויות האדם שאינן כתובות עלי ספר הנכללות במגילת הזכויות שפיתחה הפסיקה לאורך השנים. להתאגדות יתרונות במישורים שונים, בין היתר, במישור האחריות האישית ודיני המס, ושלילת הזכות להתאגד, מהווה הגבלה שיש בה פגיעה של ממש בחופש העיסוק.

ואכן, על פי נוסחו הנוכחי של חוק המתווכים, אין איסור ליתן שירות תיווך באמצעות תאגיד. מדוע, אם כן, ניצור על דרך של פרשנות, איסור שיש בו פגיעה של ממש בזכות היסוד להתאגד ובזכות היסוד של חופש העיסוק. פגיעה שכזו, צריך שתיעשה בחוק מפורש או מכוח חוק מפורש לאור פסקת ההגבלה בחוק יסוד: חופש העיסוק. למיצער, יש להצביע על טעם "חזק" בגינו יש לפרש את חוק המתווכים בדרך הפוגעת בזכויות היסוד. המשיב לא הצביע על טעם כזה ואין לראות מדוע פעולה באמצעות תאגיד מהווה פגיעה בתקנת הציבור. סיכומו של דבר, שיש להעמיד את המחוקק בחזקתו כי ביקש שלא לפגוע בזכות ההתאגדות וחופש העיסוק המעוגנים בשיטתנו המשפטית כחירויות יסוד. חזקה זו, מטה את הכף למסקנה כי בלאקונה עסקינן, ואת החסר יש למלא באופן שאינו מגביל זכויות יסוד אלו. ומכאן, שאין מניעה ששירותי תיווך יינתנו באמצעות תאגיד.

יודגש, כי נוכח תכליתו הצרכנית של החוק, על מבצע פעולות התיווך לעמוד בכללים ובהסדרים הקבועים בחוק המתווכים. המשמעות המעשית של פעילות המתווך באמצעות תאגיד היא בעיקר במישור המינהלי-אירגוני והכספי-פיסקלי, אך פעולות התיווך עצמן צריכות להיעשות על ידי יחיד המחזיק ברישיון תיווך. עליו יחולו כל הכללים וחובות האמון והזהירות האישיים החלים על מתווך במקרקעין, ועליו לקיים את התנאים הנדרשים בסעיף 14 לחוק, שאם לא כן, התאגיד לא יהיה זכאי לדמי תיווך.

חרף האמור לעיל הוחלט לבסוף לדחות את הערעור. שופטי דעת הרוב, כב' הש' ברלינר וסוקול, סברו שניהם כי אכן אין מניעה שמתווך ינהל את עסקו באמצעות תאגיד. עם זאת, החליטו שניהם לדחות את התביעה באשר הסכם התיווך בו נקשרו הצדדים לא עומד בהוראות התקנות ואינו מפרט את כל הפרטים הנדרשים והוא אינו עומד בדרישות החוק.