במהלך יולי 2005 אושרה הצעת החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מספר 147) (להלן - תיקון 147). יסודו של התיקון בדו"ח ועדת קפוטא - מצא. הצעת החקיקה המקורית לייסוד קרנות נדל"ן מקורה בדו"ח ועדת אשר, שמונתה על ידי רשות ני"ע ונציבות מס הכנסה. הועדה הגישה את המלצותיה בחודש דצמבר 2003, כשמטרתה עידוד שוק הנדל"ן בשיטת הריטים האמריקאית. מטרתה של רשימה זו, לסקור את הוראות החוק ולנתח את הבעייתיות שבחקיקה זו לענין קרנות הנדל"ן. קרן נדל"ן היא גוף שמטרתו העיקרית היא החזקה וניהול של נדל"ן לצרכי רווח, תוך שיתוף מספר רב של משקיעים ברווחיה. מקורן של קרנות הנדל"ן (Reit) Real Estate investment) trust) הינו בארצות הברית וכיום כמחציתן של קרנות אלה בעולם מצויות בארה"ב. החוק קבע הסדרי מיסוי אשר נועדו להשוות את ההשקעה בקרנות הנדל"ן להשקעה ישירה בנדל"ן מבלי לחייב את המשקיע בהגשת דיווח שנתי למס הכנסה, ועל ידי כך לפתוח אפשרויות השקעה בנדל"ן למשקיע הקטן. הוראות החוק קובעות כי הכנסותיה של הקרן מנדל"ן, שהועברו לבעלי מניותיה תוך 4 חודשים מתום השנה, יחשבו כהכנסתם של בעלי המניות ולא כהכנסתה של הקרן. ההכנסה תסווג אצל בעלי המניות בהתאם למקורן וסיווגן בקרן הנדל"ן עצמה (הכנסה מעסק, דמי שכירות, שבח מקרקעין, רווח הון וכד'). הכנסות שלא חולקו לבעלי המניות ימוסו במיסוי דו שלבי, הווה אומר שהקרן תשלם מס על הכנסות אלה (בשיעור 34%) וכאשר הכסף יחולק לבעלי המניות, יחויבו אלו במס נוסף (בשיעור 25%). הקרן תנכה מס במקור מהכספים שהועברו לבעלי המניות בהתאם לסיווג ההכנסה אצל בעלי המניות (לדוגמא רווח הון 20%) ובשיטה זו לא יחויבו האחרונים בדיווח נפרד. הצעת החוק פוטרת ממס הכנסות שהועברו לגופים פטורי-מס, דוגמת קופות גמל וקרנות פנסיה בישראל או מחוצה לה בחו"ל. הצעת החוק לא פטרה ממס תושבי חוץ שהשקיעו בקרן וקיבלו לידיהם רווחים שוטפים של הקרן. יש לדעתנו לדאוג לתמריצי מס, כך שהתוצאה תהיה מספיק אטרקטיבית למשקיעי חוץ גם מבחינת שיקולי המס, לאור חסרונות אחרים של השקעה בישראל. לדעתנו, הסעיף במתכונתו הנוכחית עתיר בחסמי מס, אשר יקטינו את מספר קרנות הנדל"ן שיוקמו ואת מספר המשקיעים שיבחרו בקרן הנדל"ן כחלק מתיק ההשקעות שלהם, למעט לגבי גופים פטורים להם יש הסדר פטור ממצה. להלן מספר בעיות אשר מחייבות התייחסות במסגרת תיקון חקיקה: - הסעיף מגביל קרן נדל"ן בזכות לקבלת הכנסות שאינן מנדל"ן מניב; הווה אומר הכנסות ממכירת מלאי עסקי או הכנסות מימון (המגבלה היא 5% מסך הכנסות הקרן), הכנסות חריגות מעל 5% חייבות במס "עונשי" בשיעור 70%. לדעתנו מדובר בהוראה קשה שתפגע בכדאיות הקרנות. חשיפת הקרנות הינה גבוהה במיוחד, בעיקר לאור אפשרות סיווג ההכנסה באופן שונה על ידי רשות המיסים, דבר שמפקחי מס נוקטים בו תדירות. סיכון זה מיותר ויש להנמיכו. - המחוקק בחר להעניק לציבור המשקיעים שנדרשים לשלם מס גם על הכנסות הקרן בחו"ל, ניכוי ממס בגין מיסי החוץ ששילמו במקום זיכוי ממס שמקבל כל נישום אחר על המיסים ששילם בחו"ל. משמעות ההוראה היא שהנישום יחויב בכפל מס על חלק ממיסי החוץ. - ניתן פטור לתושבי חוץ בגין הכנסות הנדל"ן השוטפות שהפיקה הקרן ואשר חילקה לבעלי המניות, בעוד שהשקעות אחרות של תושבי חוץ במניות נסחרות בבורסה בת"א לא תחויבנה לעיתים, מכח חקיקה פנימית או מכח אמנות במס במישור החיוב של תושב החוץ עצמו. משמעות ההוראה היא הקטנת השקעות של תושבי החוץ בקרנות נדל"ן. - הוגבלה יכולתה של הקרן ללוות הון זר, ל-60% מנכסי נדל"ן ובנוסף 20% משאר נכסיה, הגבלה אשר מוכרת מתחומים אחרים בתחומי המיסוי והתאגידים, אך המגבלה שנקבעה הינה גבוהה במיוחד ומשמעותה היא שלעיתים הקרן בעצם חלוקת רווחים לדוגמא, תסתכן באפשרות יציאה מתחולת הסעיף. - המחוקק הגביל את הפיכתן של חברות קיימות לקרנות נדל"ן וכמו כן קבע שהעברת נכסי נדל"ן לחברות חדשות לא תהיה זכאית לפטור או דחיית מס, הווה אומר שחברה עסקית אשר רוצה להפוך לקרן נדל"ן, תהיה חייבת לפתוח חברה חדשה ולמכור לה את נכסי הנדל"ן תוך חיוב במס רווחי הון, או מס שבח מקרקעין על העברה זו. משמעות ההוראה היא דילול הנכסים שיועברו לקרנות הנדל"ן ובחירה בנכסים זולים יותר להעברה, או נכסים בהפסדים. כמו כן יש כאן הוראה למימוש הפסדים במקום דחייתם! - המחוקק קבע שהקרן תהיה מחויבת לחלק את רוב הכנסותיה לבעלי מניותיה בתוך זמן קצר לאחר תום השנה (120 יום) ובמידה ולא תעשה זאת, תהיה כפופה למיסוי הדו שלבי שכאמור יהיה גבוה יותר מהמס על השקעה ישירה בנדל"ן. ההוראה הינה קשה מאד מבחינה תזרימית ותוכל לגרום לקריסתן של הקרנות. לסיכומו של ענין, ברצוננו להדגיש כי קיימות בעיות נוספות, אשר קצרה היריעה מלהכילן, אך גם הבעיות שהובאו ברשימה שלעיל הינן מספיקות בכדי להבין שהחקיקה כפי שהועברה בכנסת תביא אמנם לשינוי מהותי ומבורך במשק בענין קרנות הנדל"ן, אך מאחר והמשקיעים או הקרנות הפוטנציאליות ערים לשיקולי המס המהווים חלק לא קטן ממכלול שיקולי בחירת ההשקעה, ראוי כי מכשולים אלו יוסרו על מנת שהרפורמה בשוק הנדל"ן תשוכלל על ידי החדרת קרנות הנדל"ן לשוק ההון והנדל"ן בישראל.