תמורה בעבור מוניטין שהוטמעו בחברה

שאלה:

--------

בעל מניות בחברה מתכוון לעזוב את החברה ולמכור את מניותיו לשותף שנותר בה.

לבעל המניות העוזב ידע ספציפי בנושא מחשוב, שאותו הטמיע בחברה. עתה, עם עזיבתו את החברה, הוא מבקש תמורה בעבור הידע הזה (המוניטין).

השאלות:

האם הדבר אפשרי ? האם יראו בפעולה זו רווח הוני אצל בעל המניות העוזב ?

תשובה:

---------

ראשית יש לדעת כי פקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961, אינה מגדירה את המושג "מוניטין", וההגדרה למושג זה התפתחה בהלכה הפסוקה.

בפסיקת בתי המשפט ובדברי המלומדים למיניהם הוגדרו מוניטין כיכולת למשוך לקוחות אל העסק, ולשמר את הרגל הלקוחות לשוב אל העסק ולצרוך מוצרים או שירות. כך, המוניטין מאגדים בתוכם את איכות השירות או המוצר שנותן הבעלים שלהם, את מיקום העסק, את שמו הטוב, את דימויו בעיני ציבור הלקוחות ועוד.

מוניטין הם נכס, וככאלה - אפשר שיהיו בבעלות יחיד או בבעלות חברה. מכאן שקיימת האפשרות שיחיד כחברה יוכל למכור מוניטין, ובכלל זה גם בעל מניות בחברה. בנקודה זו יודגש כי יחיד אמנם יכול למכור מוניטין אישיים, אולם אינו יכול למכור תכונות אישיות.

לחישוב ערך המוניטין כמה שיטות. השיטה הרווחת והמעשית היא השיטה השיורית. כלומר, ערך המוניטין ייקבע בהתאם להפרש בין סך העסקה הכולל ובין שווי יתר הנכסים (פרט למוניטין), שנמכרו באותה העסקה (למשל, ציוד).

מכאן נובע כי ייתכנו מקרים שבהם למוניטין לא יהיה ערך, ומקרים שבהם ערך העסקה, רובו ככולו, יורכב מן המוניטין.

בענייננו, לא ברורים לגמרי היחסים בין החברה ובין בעל המניות, וכן החלק שלקח בעל המניות בפעילות החברה, ועד כמה זוהתה פעילותו עם פעילות החברה.

ואולם, ככל שהחברה שימשה מסגרת ארגונית לפעילות בעל המניות, וככל שלקוחות החברה זיהו את פעילות החברה עם פעילות בעל המניות, ולמעשה קיבלו שירות ממנו - כך יש לומר כי נכס המוניטין שייך לבעל המניות, ולכן כחלק מן העסקה הכוללת ובצד מכר המניות קיים גם מכר מוניטין.

היות שמוניטין הם נכס הוני, אזי ישולם בגין מכירתם מס על רווח הון. לפי המתואר בשאלה, המוניטין נצמחו לבעל המניות (בשונה ממוניטין שנרכשו על ידו), ולכן שיעור המס שישולם על רווח ההון יהיה 20%. לשם השוואה, בגין רווח ההון אשר נבע ממכר המניות יכול שיעור המס להגיע לטווח של בין 25% ל-47%. זאת, כתלות בשיעור החזקות בעל המניות בחברה ערב מכירת מניות החברה, ובמועד שבו רכש את המניות.

במקרה שלפנינו, אין לפסול את האפשרות כי אכן נמכרו גם מוניטין עם מניות החברה, אולם ככל שהדבר נוגע לידע שהוטמע, נראה כי מדובר באי-תחרות.

הרי הידע שהוטמע בחברה נמצא בחזקתו של בעל המניות העוזב. מכאן שלאחר עזיבתו פתוחה בפניו הדרך להקים חברה מתחרה, או להציע למכירה את הידע שיש ברשותו לכל דורש.

כך, מהלך זה עתיד ליצור תחרות לחברה שאותה עזב בעל המניות, ובהתאם - לפגוע בהכנסותיה ובחוסנה. לכן, נראה כי הידע האמור אינו מייצג מוניטין באופן מובהק, אלא נראה יותר כנכס שהוא אי-תחרות.

לכל נכס מן המתוארים לעיל - מניות, מוניטין ואי-תחרות - וכן לגבי נכסים אחרים אשר לא צוינו, יש השפעה מכרעת על תוצאות המס של עסקת מכר המניות. לכן, יש לבחון ולשקול היטב אלו נכסים נמכרים, ובהתאם להגדירם ולתמחרם.

לסיכום נאמר כי חלוקה נכונה ואמיתית של מבנה העסקה בין רכיביה השונים, אשר תתבסס על חלקו של בעל המניות בחברה ותפקידו בה לאורך השנים, יכולה להביא לתוצאת המס האופטימלית ולמבנה המס הרזה ביותר.

נבהיר כי מרכיב מוניטין, לצד מכירת מניות, יכול להיחשב אצל רשות המסים כעסקה מלאכותית. זאת, בעוד מכירת אי-תחרות, לצד מכירת מניות, היא דבר שבשגרה, יש לה הצדקה משפטית וכלכלית בהתאם למובא לעיל, ולכן יקשה על רשות המסים לטעון לעסקה מלאכותית. חשיבות מיוחדת נתונה לניסוח החוזים ולפיצול תמורת העסקה וגיבויה באמצעות חוות דעת כלכלית.

המשיבים - ממשרד פורת, שגיב ושות' - עורכי דין ונוטריון.

התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן.

המידע באדיבות "כל-מס" מבית חשבים ה.פ.ס. מידע עסקי בע"מ