בית המשפט המחוזי בתל אביב דן לאחרונה בערעור על שומת מס הכנסה על עסקה למכירת מניות. השאלה שעמדה בפני בית המשפט בערעור הייתה האם דיבידנדים שחולקו בגין המניות ובמסגרת העסקה מהווים חלק מתמורת המכירה?

תחילתו של הסיפור בשנת 2006, אז הקים המערער אבי טולדנו יחד עם אחרים, את חברת נעמה נאות החזקות. החברה רכשה והחזיקה את נעלי נאות אגודה שיתופית חקלאית לעסקים, שבבעלותה מפעל לייצור נעליים תחת המותג המוכר טבע נאות. המפעל לייצור הנעליים ממוקם בשטחי קיבוץ נאות מרדכי שבגליל העליון, שזכאי להטבות כמפעל מועדף לפי החוק לעידוד השקעות הון.

טולדנו החזיק במישרין ובעקיפין בכ-38.46% ממניות נעמה נאות. יתר המניות הוחזקו על ידי קרן הון זרה - קרן שמרוק, (Shamrock Israeli Investors Growth Fund L.P) שהחזיקה כ-38.46%, קיבוץ נאות מרדכי החזיק כ-17%, ושני בעלי מניות יחידים נפרדים החזיקו כ-6% בצוותא.

לאחר תקופה נוצר קרע וסכסוך עסקי בין טולדנו לבין קרן שמרוק ואז החליטו בעלי המניות למכור את נעמה נאות לחברת יאליט פוטוור. במסגרת הליך המכירה, בעלי המניות השונים חתמו על הסכמים נפרדים למכירת מניותיהם ליאליט, כך שבסופו של דבר יאליט תרכוש 100% ממניות נעמה נאות.

• הבטיחו להם תשואה של 8.7% בלי סיכון והכסף נעלם
• "הלך הכסף": המשקיעים בקבוצת הנדל"ן פרסונל בצרות, מה יקבע ביה"מ?
• המלצת המערכת: כל הכותרות 24/7

בשנת 2014 מכרה קרן שמרוק את מניותיה ליאליט. לאחר מכן מכרו גם יתר בעלי המניות את אחזקותיהם בחברה. תמורת המכירה של כלל מניות נעמה נאות (100%) נקבעה תמורה של 65 – 70 מיליון דולר, כאשר מסכום זה הופחת "דיבידנד מיוחד" של 25 מיליון דולר, שנקבע כי יחולק לבעלי המניות לאחר מכירת המניות. לפי ההסכם נקבע כי טולדנו יקבל 17.31 מיליון דולר עבור מניותיו בחברה.

בהמשך, דירקטוריון נעמה נאות, יחד עם נציגי יאליט, אישר חלוקת דיבידנד של 89 מיליון שקל "בכפוף לחתימת הסכם למכירת מניות נעמה נאות המוחזקות על ידי קבוצת טולדנו וכל מי מבעלי המניות שיצטרף למכירה". כמו כן הוחלט כי החברה תיקח הלוואה של 100 מיליון שקל, כאשר יאליט הייתה ערבה להלוואה.

לאחר מכן העביר טולדנו את מניותיו ליאליט. לאחר מכן דיווח לרשות המסים כי קיבל עברו מכירת אחזקותיו (כ-24.29%) 36.8 מיליון שקל. לחישוב זה זה הגיע טולדנו לאחר שהכפיל 10.8 מיליון דולר בשער המרה של 3.4 שקל, שהוא שער ההמרה שבו לטענתו קנה הבנק את מטבע הדולר באותה העת. כמו כן דיווח טולדנו על הכנסה מדיבידנד ממפעל מועדף החייב בשיעור מס של 20% של 21.6 מיליון שקל.

• חברת הארנק באילת: הערעור שהתקבל והזיכוי שנשלל
• המתנה של ארבע שעות הובילה לפיצוי של מיליונים
• תוכן שיווקי שוק הסקנדרי בישראל: הציבור יכול כעת להשקיע ב-SpaceX של אילון מאסק
• צוואה ביקשה לנשל אם לשמונה - בית המשפט התנגד

פקיד השומה בתל אביב לא קיבל את הדיווח של טולדנו והוציא לו שומה בגין העסקה. לעמדת פקיד השומה, הדיבידנד המיוחד שחולק מהווה חלק מתמורת מכירת המניות, כך שעל המערער טולדנו לשלם בגינו מס רווחי הון, ולא מס על דיבידנד ממפעל מועדף. בנוסף טען פקיד השומה כי שער החליפין לפיו יש לחשב את התמורה שהתקבלה הוא השער היציג של בנק ישראל ביום המכירה (3.462 שקל).

הדיבידנד הוא לא תמורה למכירה

טולדנו הגיש ערעור על קביעה זו של פקיד השומה וטען כי הדיבידנד אינו מהווה חלק מהתמורה ששולמה בגין המניות. לטענתו כאשר נמכרת חברה שצברה רווחים, עומדות לפני המוכר שתי אפשרויות: האחת, למכור את החברה עם הרווחים שצברה; והשנייה, לחלק את הרווחים הצבורים כדיבידנד, ולמכור את החברה בלעדיהם.

לטענתו, אם החברה בחרה שלא לחלק את רווחיה הצבורים כדיבידנד, הרי שמחיר המניה יכלול גם את שווי הרווחים הצבורים. לעומת זאת, כאשר בעל מניות מוכר את מניותיו ללא הרווחים הצבורים שמחולקים כדיבידנד, הרי שמחיר המניה הנמכרת יופחת בשווי הדיבידנד שהוכרז לחלוקה.

טולדנו הוסיף כי החברה ובעלי המניות בחרו למכור את המניה ללא שווי הרווחים הצבורים. תחילה נקבע שווי מניות החברה, משווי זה הופחתו הרווחים הראויים לחלוקה שיחולקו כדיבידנד לבעלי המניות ומחיר המניה הופחת בהתאם.

לדבריו, שוויה של נעמה נאות התבסס על מכפיל תזרים תפעולי ממוצע בניכוי התחייבויות פיננסיות ערב המכירה, ובהפחתת הדיבידנד, וכי בהסכם נקבע מפורשות כי השווי שנקבע למניות הוא זה שיהא לאחר הפחתת הדיבידנד. כל בעלי המניות נכון למועד החלוקה קיבלו את חלקם בדיבידנד על פי המתווה שנקבע בהסכם.

כמו כן הסביר טולדנו כי נעמה נאות לא חילקה דיבידנדים לאורך השנים בשל היקף האשראי הבנקאי ובשל המחלוקות בין בעלי המניות. קרן שמרוק העדיפה למכור את מניותיה קודם לחלוקת הדיבידנד, הואיל וכקרן זרה חל עליה פטור ממס בגין רווח ההון ממכירת המניות. לדבריו, גם אם מדובר בתכנון מס, הרי שמדובר בתכנון מס חיובי או ניטרלי, שכן זכותם של בעלי המניות ליהנות משיעור מס מועדף בגין הרווחים שנצברו לזכותם בחברה. המחוקק פעל למימוש מטרה זו באמצעות סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה.

טולדנו תקף את פקיד השומה וטען כי הוא נקט באכיפה בררנית. ליתר בעלי המניות היחידים נוכה בגין הדיבידנד מס בשיעור של 20%, ואילו הוא היחיד שהוצאה לו שומה.

חלק מהתמורה

מנגד טען פקיד השומה, כי יש לסווג את הדיבידנד כחלק מתמורת מכירת המניות בהתאם למהות הכלכלית האמיתית של עסקת מכירת המניות. לטענתו, ההחלטה על חלוקת הדיבידנד וסכומו המדויק התקבלה כבר בהסכם המכירה ובמעורבות הרוכשת יאליט, וזו אף הייתה ערבה להלוואה שניטלה לצורך מימונו (100 מיליון שקל). חברת נעמה נאות לא חילקה דיבידנד ממועד הקמתה ועד למועד ביצוע עסקת מכירת המניות. 

לחלופין טען פקיד השומה כי יש לראות בפיצול התמורה כעסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה. חלוקת הדיבידנד והפחתת תמורת המניות הביאו להפחתת מס. אין ברצף הפעולות שנעשו לשם כך כל מטרה מסחרית, למעט הרצון הבלתי לגיטימי להפחית את חבות המס בעסקה.

לטענתו, אין להחיל בענייננו את המבחן הדו-שלבי שיושם בתיק גוטשל. כאשר מדובר בתכנון מס בלתי לגיטימי שנעדר מטרה מסחרית, די בכך על מנת לקבוע כי מדובר בעסקה מלאכותית. רק כאשר יש טעם מסחרי שאינו שולי יש לבחון את יסודיות הטעם המסחרי והאם מדובר בתכנון מס שלילי.

פקיד השומה טען כי יש לדחות את טענת המערער לאכיפה בררנית, משום שבעלי המניות היחידים האחרים לא היו בעלי מניות מהותיים והם החזיקו בשיעור קטן ביותר של המניות, ללא יכולת השפעה על מתווה העסקה.

השאלה המשפטית

שתי סוגיות נפרדות עומדות על הפרק בערעור. הראשונה, כיצד יש לסווג ולמסות את הדיבידנד המיוחד שחולק – האם כחלק מהתמורה עבור המניות או שמא כדיבידנד שחולק ממפעל מועדף, והשנייה, לפי איזה שער יש להמיר את הכספים שקיבל המערער.

השופטת ירדנה סרוסי קבעה כי "יש לקבל את הערעור ביחס לסוגיה הראשונה לפיה הדיבידנד הוא לא חלק מהתמורה בעסקה, ולדחותו ביחס לסוגיה השנייה, לגבי קביעת שער הדולר. 

השופטת ציינה כי "סיווגה המשפטי-עובדתי של עסקת חלוקת הדיבידנד היא ברורה. הדיבידנד שחולק הוא ובכן – דיבידנד. יש די והותר ראיות לדבר. נעמה נאות חילקה דיבידנד על סמך רווחים שנצברו בתקופת החזקת המערער בחברה. החלוקה נעשתה בהתאם לדין ובאופן מסודר. לנעמה נאות היו מספיק עודפים לחלוקת הדיבידנד. הדיבידנד לא שולם מהכיס של יאליט והוא חולק לכל בעלי המניות, כולל יאליט. למעשה, החלוקה נעשתה בדיוק "לפי הספר". במילים אחרות, לנעמה נאות הייתה היכולת ולמערער עמדה הזכות לחלוקה שנעשתה.

בנוסף קבעה השופטת כי הפרדת הדיבידנד מתמורת המכירה אף מצוינת במפורש בהסכם. כמו כן, אין גם כל מניעה משפטית או עובדתית להבדיל בין הרווחים הצבורים שחולקו כדיבידנד ובין שווי המניות כשלעצמן.

השופטת סרוסי הוסיפה גם כי "אין באינדיקציות שהעלה פקיד השומה כדי להביא למסקנה ההפוכה. בכלל, מרבית הטענות שהעלה אינן רלוונטיות לטענת הסיווג השונה ואין בהן ללמד שלא מדובר בדיבידנד שחולק".

השופטת ציינה כי התלבטה בקשר למשמעות שיש לתת למתן הערבות של יאליט לחלוקת הדיבידנד. מצד אחד, ניתן לסבור כי לכאורה הכספים ששימשו לחלוקת הדיבידנד יצאו מהכיס של יאליט, ולכן לכאורה דינם כתמורה בגין המניות. דהיינו – נעמה נאות לקחה הלוואה ויאליט הערבה היא זו שתשיב אותה. מצד שני, לא הובאה בפני ולו ראשית ראיה לכך שהחזר ההלוואה שולם מהכיס של יאליט, ומדובר אך במתן ערבות בעלים לאשראי שניתן לנעמה נאות, גם אם הוא שימש לחלוקת דיבידנד.

השופטת סרוסי קבעה כי "הגעתי לכלל מסקנה כי אין די בעובדה זו לבדה כדי לשנות מסיווג הדיבידנד. יאליט לא מימנה את חלוקת הדיבידנד. מדובר בכספים שיצאו מנעמה נאות ואף אם יאליט הייתה ערבה להלוואה שניטלה, נעמה נאות היא זו שצריכה להשיב אותה. נעמה נאות היא שלקחה את ההלוואה, היא שחילקה את הדיבידנד, היא החייבת והיא זו שמשיבה את הכספים".

"כמו כן, אך הגיוני הוא שיאליט תהיה הערבה לאשראי שנלקח לצורך חלוקת הדיבידנד, שכן מעבר לעובדה שגם היא עצמה קיבלה חלק נכבד מהדיבידנד (כ-38.46%), הרי היא זו שעתידה להחזיק בנעמה נאות בתום העסקה. מהלך תיאורטי, שבו כלל בעלי המניות היו משמשים ערבים להלוואה ולאחר חלוקת הדיבידנד ומכירת המניות היו מוחלפים ביאליט, שהיא בעלת המניות היחידה שנותרה, אינו הכרחי בנסיבות העניין ויתכן שאף היה נחשב כמלאכותי".

השווי נקבע על סמך ביצועי החברה

השופטת, קבעה כי אם הצדדים לעסקה היו מעוניינים מלכתחילה להעביר רק את המניות ללא הרווחים הצבורים, הם היו קובעים מלכתחילה את שווי המניות כשלעצמן, מבלי להתייחס לשיעור הרווחים. השווי הכולל של 65 – 70 מיליון דולר נקבע על סמך ביצועי החברה, דהיינו, מדובר בשיטת חישוב שמתייחסת מלכתחילה לשווי החברה בכללותה ולאחר מכן הפחתת רווחיה הצבורים. עם זאת, לא מדובר בשיטת חישוב שמעקרת מן הבסיס את דרך חישוב השווי של המניות כשלעצמן.

מדובר בעסקה בין צדדים לא קשורים, ואם זו דרך החישוב שהם בחרו, זכותם לעשות זאת. לא מן הנמנע שייקבע מנגנון מוסכם לקביעת מחיר כולל לחברה על שלל נכסיה, לרבות הרווחים הראויים לחלוקה, ואלה יופחתו לאחר מכן על מנת להשאיר את שווי המניות "הנקי".

דרך חישוב זו גם עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 94ב לפקודה, שבה מדובר במכירת מניות לפי שווי מסוים, כאשר רק בדיעבד ובמסגרת הוראות הסעיף מחלצים מתוך סכום המכירה את הרווחים הראויים לחלוקה.

כמו כן ציינה כי פקיד השומה טען, כי הדיבידנד מהווה חלק מתמורת המכירה שכן הוא היה כרוך בהסכם המכירה. אולם, אין בכך ללמד על סיווג הדיבידנד, שהרי כך גם בכל מקרה שרוכשים מניות ומפעילים את סעיף 94ב לפקודה.

"בכל פעם שנרכשות מניות שטומנות בחובן רווחים ראויים לחלוקה, החלוקה כרוכה במכירת המניות, ועדיין המחוקק התיר לחלץ מתוך התמורה את שווי הרווחים הראויים לחלוקה. לצדדים הזכות לקבוע כי רק המניות כשלעצמן נמכרות, ועל מנת לעשות כן לחלק את הרווחים שנצברו קודם למכירה".

האם מדובר בעסקה מלאכותית?

השופטת ציינה כי "קביעתה כי הדיבידנד שחולק הוא דיבידנד ולא תמורה עבור המכירה אין משמעה כי הדיבידנד הוא נפרד מהעסקה ואינו כרוך בה, ההיפך הוא הנכון".

"מההסכם, מהחלטת הדירקטוריון ומיתר נסיבות העניין עולה ברורות כי הדיבידנד חולק אך ורק בעקבות המכירה וכחלק ממנה. כמו כן, לא הוצג טעם מסחרי בחלוקת הדיבידנד המיוחד. פועל יוצא הוא כי חלוקת הדיבידנד נועדה אך להפחית את חבות המס כתוצאה ממכירת המניות". השופטת קבעה כי "עם זאת, לא מצאתי בכך כל פגם".

כידוע, על מנת להגיע למסקנה האם עסקה היא מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה תחילה וכשלב ראשון יש לבחון האם בבסיס העסקה עמד תכנון מס לגיטימי – תכנון מס חיובי או ניטרלי.

אם יימצא כי מדובר בתכנון מס לגיטימי, הרי שהנישום פעל כשורה ואין מדובר בעסקה מלאכותית, גם אם לא עמד טעם מסחרי יסודי בבסיסה כפי שנפסק בעניין גוטשל, אז עמד בית המשפט העליון על אופן בחינת לגיטימיות תכנון המס.

"תכנון מס חיובי, מתרחש כאשר הנישום פועל על בסיס מדיניות מכוונת ומוצהרת של המחוקק, שעניינה מתן פטור או הקלה במס. כך למשל, כאשר הנישום שוקל באיזה אופן להקים את עסקיו, הרי שבחירה, מטעמים מיסויים בלבד, בין פעילות עסקית המבוצעת באמצעות חברה בע"מ לבין פעילות עסקית המבוצעת שלא באמצעות חברה, מהווה תכנון מס רצוי בעיני המחוקק.

תכנון מס שלילי, מנגד, מתרחש במקרה בו הנישום מתכנן את פעילותו באופן המנוגד לתכלית החקיקה, ועל דרך של ניצול פרצה שהתגלתה בה. הדרך לאתר תכנון מס שלילי, היא על-ידי מתן תשובה חיובית לשאלה ההיפותטית, האם המחוקק היה משנה את דבר החקיקה, לנוכח תכנון המס שביצע הנישום.

תכנון מס שלילי הוא תכנון מס שלא זו בלבד שהמחוקק לא שאף להגשים, אלא שהוא אף היה מתנגד לו, לו היה מובא לבחינתו. תכנון מס נייטרלי, הוא במצבים בהם המחוקק אדיש לאפשרותם של הנישומים להביא לשינוי של נטלי המס, בהם הם חבים. כלומר, המחוקק אינו מעוניין לעודד את הנישומים לבחור בדרך זו או אחרת, אך גם איננו שואף למנוע מהם לפעול בכל אחת מהדרכים הללו".

השופטת קבעה כי במקרה שלפנינו "מדובר בתכנון מס חיובי, וניטרלי, שעולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק. לנישום הזכות לממש את הרווחים שנצברו בחברה בשיעור מס מוטב, ולכך אף נועד סעיף 94ב לפקודה, אשר מתיר מיסוי רווחים ראויים לחלוקה במסגרת מכירת מניות, בשיעור מס של דיבידנד, גם אם הם לא חולקו בפועל".

לבעל מניות יש זכות למשוך דיבידנד לפני המכירה

כמו כן קבעה השופטת כי "מבחינה מהותית לבעל מניות הזכות למשוך דיבידנדים סמוך לפני מכירת המניות על מנת למכור את המניות כשלעצמן, ללא הרווחים הראויים לחלוקה. יתרה מזו, סעיף 94ב לפקודה לא רק שאינו שולל את הפרקטיקה האמורה, אלא אף יוצר "פיקציה" מיסוית כאילו הנישום חילק דיבידנד, אף אם הוא לא עשה זאת בפועל. זאת, על מנת שהנישום ייהנה משיעור המס על דיבידנד, מבלי שיחויב לחלקו, תוך הבטחת אדישות מיסוית.

כך גם במקרה שלפנינו. המערער מכר את המניות כשלעצמן, ללא הרווחים הראויים לחלוקה שנלוו לשווי החברה הכולל. הסכום של 65 – 70 מיליון דולר נקבע עבור מניות "מלאות" הכוללות גם את הרווחים הראויים לחלוקה, ואילו הסכום ששולם בניכוי הדיבידנד הוא עבור המניות "הרזות", שלא כוללות את אותם הרווחים. הממכר הוא שונה, ובהתאם גם המחיר. הרוכשת מצדה רכשה מהמערער מניות של חברה "רזה", שכבר חילקה את רווחיה.

השופטת קבעה כי אין כל מניעה שבחברה עם רווחים צבורים ימכרו הבעלים רק את המניות כשלעצמן, ללא הרווחים, כאשר לצורך כך יחולקו הרווחים לפני המכירה. כדי לשמור על ניטרליות אמיתית ככל האפשר, ראוי במקרים כגון אלו להתיר חלוקת דיבידנדים לפני המכירה, על מנת שנישום בעל חברה לא יהיה באופן תמידי "על המשמרת" במהלך ניהול עסקיו, במקרה בו יום יבוא והוא ירצה למכור את החברה.

"כל החלטה אחרת תגרום לבעלי מניות למשוך דיבידנדים באופן תדיר על מנת שלא יצטברו רווחים בקופה וכדי שלא ימצאו עצמם עם רווחים בשיעור מוטב שאין ביכולתם לחלק לפני המכירה".

אומנם, לשון סעיף 94ב לפקודה קובעת כי הוא יחול ביחס ליחידים אך בקשר למניות שנרכשו לפני "המועד הקובע", יום 1.1.2003, כך שהוא לא חל בנסיבות המקרה שלנו (נעמה נאות הוקמה בשנת 2006). למרות זאת קבעה השופטת כי "אני סבורה שהסיבה לכך היא לא משום שהמחוקק התכוון להבחין בין יחיד שרכש מניות לפני המועד הקובע ליחיד שרכש מניות לאחריו, אלא משום שלכאורה לא היה עוד צורך ב"פיקציה" לאחר מועד זה לאור איחוד והשוואת שיעורי המס שחלים על היחיד, הן בגין רווחי הון והן בגין דיבידנדים. אולם, הוראת הסעיף לא הביאה בחשבון כי במקרים מיוחדים, דוגמת המקרה דנן, אין התאמה בין שיעורי המס".

 

מהות החוק קיימת גם במקרה שלפנינו

השופטת קבעה כי "במקרים יוצאי הדופן שבהם אין חפיפה בין שיעורי המס החלים על רווחי הון ועל דיבידנדים, דוגמת המקרה שלנו, הרי שעל אף שלא ניתן להשתמש ב"פיקציה" המיסוית, מהות של יצירת "אדישות מיסוית" בעינה עומדת. אומנם, לא מדובר באדישות מיסוית מלאה, שכן עדיין על המוכר לחלק בפועל את הדיבידנדים עובר למכירה, אולם מצבו יהיה טוב יותר לעומת מי שנאלץ לחלק דיבידנדים באופן תדיר במהלך ניהול עסקיו על מנת ליהנות מהטבת המס שניתנה לו בחוק. בכך יהיה כדי להפחית מהשפעת חוקי המס על התנהלותו העסקית השגרתית של הנישום".

לכן קבעה השופטת כי "אף אם לפי לשונו, סעיף 94ב לפקודה לא חל, התכלית שעומדת בבסיסו נכונה גם לענייננו. אם הנישום פעל על פי מהות הוראת החוק וחילק את הדיבידנדים בפועל מבלי שהוא נזקק לשימוש בסעיף 94ב לפקודה, לא ניתן לבוא אליו בטענות. כלומר, הגם שלא ניתן להפעיל את סעיף 94ב לפקודה בענייננו, חלוקת הרווחים בפועל, באופן המייתר את הצורך בשימוש בסעיף, אין בה כל פגם מבחינה מהותית.

השופטת ציינה כי "מדובר במצב "עקום", שאינו רצוי, שמבחין בין נישומים-יחידים באופן שרירותי אך לפי מועד רכישת המניות על ידם ושיש בו להשפיע על ההתנהלות העסקית שלא לצורך. לפיכך, אני שבה וקוראת למחוקק להתייחס לעניין ולתקן את העיוות שנוצר, כך שניתן יהיה להחיל במקרים המתאימים את הוראות סעיף 94ב לפקודה גם על יחידים שרכשו את מניותיהם לאחר המועד הקובע".

השופטת ציינה כי "כאשר הדיבידנד שמחולק משקף את הרווחים הראויים לחלוקה אין בכך כל פסול. לעומת זאת, כאשר הדיבידנד מחולק ביתר על מנת לכסות על שווי המניות ולהפחית מן המס, מדובר בעסקה מלאכותית".

השופטת קבעה כי "בין אם לפי המבחן הדו-שלבי ובין אם לפי מבחנים אחרים, אני סבורה שתכנון המס הוא לגיטימי שכן הוא עומד בתכלית החוק ליצור אדישות מיסוית". 

לגבי הטענה לאכיפה בררנית קבעה השופטת סרוסי כי יש לקבל את הערעור ביחס לסוגיה זו. "הטענה מתחזקת לאור העובדה שפקיד השומה לא הוציא שומות דומות גם ליתר בעלי המניות היחידים. בדיון ההוכחות עלה כי ליתר בעלי המניות היחידים נוכה מס במקור בגין הדיבידנד בשיעור של 20%, וכי המשיב לא פעל בעניינם על אף שהיה מודע לכך עוד משנת 2017".

פקיד השומה טען כי לא מדובר באכיפה בררנית, שכן יש להבדיל בין היחידים ובין המערער שהוא בעל מניות מהותי – במרבית שנות המס לא היה פער בשיעורי המס של היחידים, ואילו במקצת השנים, הפער בין שיעור המס על דיבידנד ובין שיעור המס על רווח הון לא היה משמעותי (5%), וסכום הדיבידנד שחולק ליחידים היה זניח יחסית לסכום שהתקבל אצל המערער.

השופטת קבעה כי אין בהבחנה זו בכדי להצדיק את האכיפה הבררנית. מדובר בסכום מס משמעותי ובכספים רבים גם אצל בעלי המניות היחידים, וממילא דין פרוטה כדין מאה בהקשר של גביית מס אמת ושמירת הקופה הציבורית. אין גבול תחתון שממנו מתחילה גביית המס, ועל המשיב לנהוג בצורה שוויונית כלפי כלל הנישומים.

השופטת דחתה את הערעור בנוגע לשער ההמרה, וקבעה כי "לא מצאתי ממש בטענות המערער. יש לזכור כי המערער לא המיר את מטבע החוץ בפועל. קבלת עמדתו של המערער משמעה כי הנישום יהיה אדון לעצמו בקביעת שער מטבע החוץ, והדבר עלול ליצור פתח למניפולציות ותכנוני מס שאינם ראויים. כאשר מדובר בהמרה תיאורטית "על הנייר", יש צורך בכלל ברור, לפי שער אובייקטיבי שנקבע על ידי גורם בלתי תלוי. אכן, במקרים בהם הנישום ממיר בפועל את מטבע החוץ יש מקום להתחשב בהוצאות ההמרה ובסך השקלים שקיבל בסופו של יום אולם אין זה המצב בענייננו".

השופטת קבעה בסיכומו של דבר כי הערעור מתקבל ביחס לשיעור המס על הדיבידנד, ונדחה ביחס לשער ההמרה. בנוסף קבעה השופטת כי רשות המסים תשלם 90 אלף שקל דמי הוצאות וטרחת עו"ד לטולדנו. בנוסף קראה למחוקק להסדיר את הוראת סעיף 94ב לפקודה כך שתחול גם ביחס למקרים כגון המקרה בתיק.