חלוקת דיווידנד אגב שינוי סוג מניות עובר למכירת מניות בחברה - עסקה מלאכותית

תקציר עמ 1110/06 ד"ר נטע גולן נ' פקיד שומה כפר סבא

בית המשפט המחוזי בתל אביב פסק כי רצף הפעולות שננקטו במהלך מכירת מניות המערערת בחברה לשותפים האחרים בחברה, כאשר עובר למכירה חולק דיווידנד מיוחד למערערת בלבד על פי החלטה שהתקבלה על שינוי סוג מניות המערערת - רצף פעולות זה הוא בבחינת עסקה מלאכותית במובנו של סעיף 86 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה"). בית המשפט קבע כי מהותה של העסקה בכללותה היא עסקה למכירת מניות המערערת בחברה, ועל כן יש למסות את כל התמורה בהתאם. נפסק כי המהלך שלפיו רק בעלת המניות האחת זכאית לדיווידנד - המערערת, אשר רגע לאחר מכן מוכרת את זכויותיה לחברה - הוא מהלך שאי הלגיטימיות שלו נוטפת מכל צדדיו. השאלה המשפטית, הרקע העובדתי וטענות הצדדים ביום 13.2.1997 נפטר זיסקא חלאבין ז"ל והוריש לילדיו - ד"ר פיליפ חלאבין, ד"ר לב חלאבין וד"ר נטע גולן (המערערת) את מניות החברה, באופן שכל אחד מהאחים ירש 33.3% ממניות החברה. לימים התגלע סכסוך משפטי בין פיליפ ולב (להלן: "האחים") לבין המערערת באשר לניהול ענייני החברה. סמוך לשנת 2001 התנהל בין המערערת לבין האחים משא ומתן ל"הפרדת החבילה", ובסיומו חילקה החברה למערערת בלבד דיווידנד בסך 3,485,000 ש"ח, ורכשה את חלקה של המערערת במניות החברה (להלן: "המניות") תמורת 1,681,000 ש"ח. עובר לחלוקת הדיווידנד התקבלה החלטה באסיפה הכללית שלא מן המניין של בעלי המניות בחברה, שלפיה ישונה סיווג המניות אשר בידי המערערת, למניות המקנות למחזיקיהן זכות לקבל דיווידנד במועד נפרד מהמועד שבו יחולק דיווידנד למחזיק או למחזיקים ביתר המניות הרגילות של החברה. עוד הוחלט כי מניות אלו לא יקנו זכויות הצבעה וניהול בחברה. פקיד השומה קבע כי הדיווידנד שקיבלה המערערת סמוך למכירת המניות הוא חלק מהתמורה בעבור מכירת מניות החברה. נקבע כי אין מדובר בשתי פעולות נפרדות - האחת תשלום דיווידנד על ידי החברה והשנייה תשלום בעבור רכישת מניות החברה, ולכן יש לסווג את ההכנסה באופן שונה על פי מהותה הכלכלית האמתית, ויש לראות את כל הסכום כתמורה בעבור מניות המערערת בחברה. לחלופין, יש להתעלם מהעסקה שעליה דיווחה המערערת מכוח הוראות סעיף 86 לפקודה, שכן לשיטת המשיב מדובר בעסקה מלאכותית אשר אחת ממטרותיה העיקריות היא הפחתת מס בלתי נאותה. לפיכך יש להציג את העסקה על פי מהותה האמתית - עסקת מכירת מניות תמורת 5,166,000 ש"ח. לטענת המערערת, הרווחים שנצברו בחברה לאורך השנים לא חולקו לבעלי המניות משום שהאחים אשר שלטו בחברה מנעו זאת, עד למועד שבו הסכימה המערערת למכור את המניות. הדיווידנד שחילקה החברה חולק על פי כללי החלוקה שבדיני החברות, ועל כן המשיב אינו יכול לסווג את ההכנסה האמורה בסיווג אחר. חלוקת הדיווידנד מייצגת את רווחי החברה בעבר אשר חולקו למערערת כדי לפצותה על הסיכון שבהשקעתה, ואילו תמורת מכירת המניות היא בבחינת תשלום בעבור ויתור המערערת על זכויותיה העתידיות. דיון המשיב לא הצביע על עילה בדיני התאגידים המצדיקה התערבות בהצהרת המערערת באשר לחלוקת הדיווידנד על ידי החברה בשנת 2002. לא נטען גם לסיווג מחדש הנגזר ממבחן המהות הכלכלית האמתית המקובל ב-Common law. לפיכך, במקרה דנן יש לבחון אם קמה למשיב סמכות להתעלם מהעסקה, שעליה הצהירה המערערת מכוח הוראות סעיף 86(א) לפקודה. לטענת המערערת "תכנון המס" שבו נקטה "מגשים את תכלית החקיקה", אשר על פיה עליה לשלם מס בשיעור 50% על התמורה שקיבלה בגין מכירת הרווחים העתידיים של החברה, ומס בשיעור 25% בגין חלקה ברווחים הצבורים של החברה, ועל כן אין לראות בתכנון המס האמור הפחתת מס כמשמעותה בסעיף 86(א) לפקודה. נוכח האמור לעיל ובייחוד נוכח הוראות סעיף 94ב לפקודה בעניין הטבת המס על רווחים הראויים לחלוקה אגב מכירת מניה, נקבע כי אין ממש בטענה זו של המערערת. משנראה כי העסקה המוצהרת על ידי המערערת יצרה הפחתת מס - מתקיים בענייננו התנאי המקדמי הקבוע בסעיף 86(א) לפקודה, ואפשר לעבור לשלב הבא ולבחון אם מתקיימת אחת העילות המנויות בסעיף 86(א) לפקודה, שאז קמה לפקיד השומה סמכות להתעלם מהצהרת המערערת באשר לשנת 2002, ובעיקר באשר לחלוקת הדיווידנד והמהלכים שקדמו לחלוקה זו כפי שיבואר. מהשתלשלות האירועים והפעולות אפשר לראות כי סמוך לשנים 2002-2001 ולאחר שהתגלע סכסוך בינה לבין האחים, ניהלה המערערת משא ומתן עם האחים במטרה לפרק את השיתוף בחברה. כל הפעולות שתוארו לעיל אשר אינן דרושות למימוש פירוק השיתוף הן למעשה פעולות חסרות כל טעם כלכלי, למעט הרצון להפחית את המס שחל על הרווח אשר נצמח למערערת ממכירת המניות. כך הוא באשר לשינוי סוג המניות שהחזיקה המערערת ושינוי תקנון החברה, אשר נועדו לאפשר חלוקת דיווידנד רק למערערת שעה שכל בעלי המניות האחרים לא שותפו בחלוקה זו, מבלי שהיה טעם ממשי להבחנה בין האחים לבין המערערת בנוגע לחלוקת הדיווידנד, מלבד הסכמת המערערת למכירת המניות. בכך יש כדי להסביר את הסכמת המערערת לשינוי סוג המניות הרגילות שהחזיקה, באופן שהפך אותן למניות נחותות אשר אינן מקנות זכויות הצבעה בכל אסיפות החברה לסוגיהן, אסיפות מנהלים או אסיפות כלליות ו/או זכות למינוי מנהלים בחברה. כך אפשר להסביר גם את הסכמת האחים שלא לקבל דיווידנד, שעה שהם מחזיקים ברוב החברה. הצדדים בחרו בדרך שאין בה טעם עסקי כלכלי ועל כן היא רחוקה מלהיות "תכנון מס לגיטימי". אין זה מקרה של בחירה במסלול דל מס מול מסלול עתיר מס בבניית עסקה עם טעמים כלכליים של ממש, וכמו כן, אין זה מקרה של "אזור אפור". המערערת ביקשה למכור את זכויותיה בחברה - היא לא בחרה במסלול דל מס אלא ביצירת דרך מעקף, המצריכה שינוי תקנון החברה והכרזה על היותה בעלת מניות מסוג אחר. גם ההסבר האפשרי לכאורה כי בכך ויתרה על זכויות הנהלה בשל הסכסוך עם האחים - אינו יכול לעמוד, שהרי כבר הוסכם בין האחים ובין המערערת כי היא מוכרת את מלוא זכויותיה, וכל שנותר הוא לתת להסכמה זו ביטוי חוזי פורמלי. לשם המחשה, אין הדבר דומה לחלוקת דיווידנד לכל בעלי הזכויות אגב מכירה. יש טעם כלכלי של ממש ברצונם של בעלי מניות למשוך לידם דיווידנד מרווחים שהצטברו בחברה. חלוקת דיווידנד בין הזכאים לו המתבצעת סמוך ליציאתו של מי מבעלי הזכויות היא מהלך שהוא בחירה "לגיטימית" במסלול דל מס, אולם ליצור אפליה בין בעלי הזכויות בחברה ערב עסקת יציאה של בעל מניות, באופן שבו רק בעלת מניות אחת (המערערת) - אשר רגע לאחר מכן מוכרת את זכויותיה לחברה - תהא זכאית לדיווידנד, מהלך זה הוא מהלך שאי הלגיטימיות שלו נוטפת מכל צדדיו. תוצאה הערעור נדחה. המערערת חויבה בהוצאות משפט בסך 50,000 ש"ח.

בבית המשפט המחוזי בתל אביב לפני כב' השופט מגן אלטוביה ניתן ב-31.1.2012