מיסוי קניית דירת מגורים בידי שכיר ועצמאי ומכירתה

שאלה: -------- אב (שכיר) ובן (מתווך, עצמאי) מתכוונים לקנות דירת מגורים, לשפץ אותה ולאחר חודש-חודשיים למכור אותה. שניהם לא מכרו דירה בארבע השנים האחרונות.

1. האם - בהקשרה של העסקה האמורה - חייבים האב ובנו במס שבח ? 2. האם הנזכרים לעיל חייבים לפתוח - בהקשרה של עסקה זו - תיק אצל רשות מס הכנסה ותיק אצל מס ערך מוסף ? 3. האם תהיה המכירה חייבת במס מכירה ?

תשובה: -------- לשאלה 1: הזכאות לפטור ממס שבח תלויה בתנאים אחדים, שעל המוכר לעמוד בהם. חלק מן התנאים הם בדבר טיב הזכות הנמכרת (ההגדרה הכללית לדירת מגורים, דירת מגורים מזכה בפרט, וכד'); וחלק מהם הם בדבר מוכר הזכות (יחיד, עקרון התא המשפחתי, מכירות עבר וכד'). יש לבחון, אם כל התנאים מתקיימים במקרה זה, ועל בסיס תוצאות הבחינה - מחליטים אם קיימת זכאות לפטור האמור ממס שבח. במקרה מסוים זה - יש לציין, כי שלטונות המס עלולים לבחון את העסקה, לאור משך הזמן הקצר ובקיאות אחד מהרוכשים, לפי תנאי הגדרת "עסקת אקראי" כפי שאלה פותחו ושוכללו בפסיקה עד כדי הוצאת עסקה זו מתחום מיסוי מקרקעין אל עבר מס ההכנסה וחיוב העסקה במס הכנסה כהכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 [להלן - "הפקודה"]. לשאלה 2: "עוסק" מוגדר בחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 [להלן - "חוק מע"מ"]; וזו, להלן, הגדרתו שם: "מי שמוכר נכס או נותן שירות במהלך עסקיו, ובלבד שאינו מלכ"ר או מוסד כספי, וכן מי שעושה עסקת אקראי." סעיף 52(ב) לחוק מע"מ קובע כלהלן: "אדם שהוכיח, להנחת דעתו של המנהל, שהוא מקים עסק, רשאי להירשם כעוסק ומשנרשם דינו לכל דבר ועניין כדין עוסק." להלן - שלושה פסקי דין, אשר בעניינם נידון המושג "עסק". ● בע"א 111/83, אלמור לניהול ונאמנות בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף - דן בית המשפט העליון בשאלה, אם משמעות המושג "עסק" בחוק מע"מ זהה למשמעות, שנתנו בתי המשפט למושג זה לעניין סעיף 1 לפקודה, או רחבה ממנה. לאחר שקלא וטריא קבע בית המשפט - כדלהלן: "משמעות הביטוי 'עסק' בחוק מע"מ אינה רחבה ממשמעותו בסעיף 2(1) לפקודה הנ"ל. משום כך, במקום שבו - על פי מבחני הפסיקה - נמצא, כי המכירה אינה פעולה עסקית כמובנה בפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], אי אפשר יהיה לראות בה פעולה 'במהלך עסק' לצורך התקיימותה של עסקה בחוק מע"מ. אם כי, נשוב ונזכיר, אין בכך כדי למנוע חיוב הפעולה במע"מ, אם יתברר, כי הפעולה נופלת בגדרן של אחת מהחלופות, שאינה דורשת דווקא פעולה במהלך עסק." ● בע"ש 268/91, דרור פירר נ' מנהל מס ערך מוסף - קבע בית המשפט, כי הכנסה מעסק מתאפיינת בתדירות של הפעילות הכלכלית, בהמשכיות גדולה יותר, בארגון יעיל של הפעולות בעסק ובנקיטת פעולות מאורגנות ונרחבות של פיתוח. כמו כן, נקבע, כי אין חשיבות שאדם יהיה רשום כ"עוסק" בתחום מסוים, כדי לחייב אותו בהקשר אחר. ● בע"ש 214/99, יוסף מוהנא נ' מנהל מס ערך מוסף - חזר בית המשפט על קני-המידה, אשר נדרשים, כדי להוכיח, כי פעילות מסוימת עולה לכדי "עסק": פעילות קבועה ונמשכת בעלת משמעות כלכלית; מניע של עשיית רווח או צפייה לרווח; מספר רב של עסקאות מאותו סוג; מבחן הבקיאות וההתמצאות. ללא האמור, ככל שמדובר בפעילות כלכלית שוטפת בעלת המשכיות ותדירות גדולה - הרי על האב ובנו [להלן - "המוכרים"] לפנות אל רשות מע"מ ולהסדיר בה את רישומם התואם בדבר פעילות זו. לעניין זה - מצוין בזה, כי אם פעילות המוכרים תהא במקרקעין, ייתכן שיחול על חלק מעסקאותיהם, לרבות על עסקה זו, סעיף 5(ב) לחוק מע"מ, הקובע כלהלן: "במכירת דירת מגורים בידי עוסק במקרקעין שרכש אותה ממי שאינו מלכ"ר, מוסד כספי או עוסק, המס עליה יהיה לא ממחירה המלא אלא מההפרש שבין מחירה בעת המכירה כאמור לבין מחירה בעת הרכישה; לענין זה, עוסק - למעט עוסק שעל פי דין לא היה רשאי לנכות את מס התשומות בשל רכישת דירת המגורים." מודגש בזה, כי אף אם אין חלה חובת רישום של המוכרים לצורכי מע"מ, ייתכן שהעסקה תחויב במע"מ על יסוד החלופה השלישית להגדרת "עסקה", הבוחנת את זהותו של הקונה והקובעת כלהלן: "עסקת אקראי" - "...(2) מכירת מקרקעין לעוסק בידי אדם שאין עיסוקו במכירת מקרקעין, וכן מכירת מקרקעין בידי אדם כאמור, למעט מכירת דירת מגורים, למלכ"ר, או למוסד כספי." חובת תשלום המס במכירת מקרקעין, שהיא עסקת אקראי, כאמור לעיל, תוטל על הקונה בהתאם לתקנה 6ב לתקנות מע"מ כפוף לעובדה שהמוכר אינו עוסק, אינו מלכ"ר ואינו מוסד כספי. לשאלה 3: חיוב במס מכירה קיים במכירת נכסים, שנרכשו לפני 7 נובמבר 2001. מהשאלה עולה, כי הנכס עומד להירכש השנה; וכך, לא יחול חיוב במס מכירה בעת מכירת הנכס. עם זאת, ככל שהרכישה של הדירה הנמכרת הייתה לפני המועד הקובע, יש לבחון את הסוגיה לאור תנאי הפטור של מס המכירה, כגון: פטור לדירת מגורים מזכה [סעיף 72ה לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963], או תנאי תקנות הפטור ממס מכירה.

המידע מתוך אתר "כל מס" חברת חשבים ה.פ.ס. מידע עסקי בע"מ