מנהלי/פסילת הצעה הסוטה מדרישות הקבועות במכרז/עליון

עובדות וטענות: המשיבה 1, אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, קיימה "מכרז סגור" לפי הוראת תקנה 4(2) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, לרכישת גורר מטוסים. לצורך כך פנתה לשלוש חברות בבקשה להגיש את הצעותיהן. אחת מהן הינה המערערת 2 (להלן: דגלאס), חברה אנגלית המיוצגת בישראל ע"י המערערת 1. השתיים האחרות הינן המשיבה 2 (להלן: פיזגו) והמשיבה 3 (להלן: גולדהופר).

לאחר פתיחת ההצעות נקבע שפיזגו אינה עומדת בתנאי הסף הטכניים ולאחר בדיקות נוספות נוהל מו"מ עם שתי החברות הנותרות, שלאחריו הן הגישו הצעות מתוקנות. למרות שמחיר הגורר שהציעה דגלאס היה נמוך יותר, החליטה ועדת המכרזים לבחור בגולדהופר כחברה הזוכה.

המערערות עתרו לבית המשפט לעניינים מנהליים וטענו שיש לבטל את החלטת ועדת המכרזים ולהכריז על הצעתה של דגלאס כהצעה הזוכה. המערערות העלו שישה נימוקים אליהם התייחס בית המשפט: שיתוף פעולה עסקי עם ישראל - נטען שגולדהופר לא הסכימה לחתום על מסמך שיתוף פעולה עסקי עם ישראל וזאת בניגוד לתקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ ושיתוף פעולה עסקי), תשנ"ה-1995. נקבע, כי התעלמות מתנאי זה פוגעת בעיקרון השוויון, שכן לולא קיומו של תנאי זה במכרז, אשר ודאי יש לו משמעות כספית, היתה יכולה דגלאס להציע מחיר נמוך יותר.

דחיית תניית השיפוט בישראל - נטען כי גולדהופר הסתייגה מדרישה זו ובמקום זאת הציעה תנאים אחרים ורק לאחר שהוגשה העתירה קיבלה גולדהופר על עצמה את תניית השיפוט. בית המשפט קבע, כי פגם זה אינו ניתן לריפוי מכוח הסכמה מאוחרת, אך ציין כי לו עמדה טענה זו לבדה לא היה בה די לביטול תוצאות המכרז.

שינוי תניית פיצוי לאל על - בית המשפט קיבל את טענת המערערות כי ישנה אי התאמה ברורה בין דרישות המכרז לעניין מועדי אספקה ופיצוי בשל עיכוב באספקה לבין ההסדרים הרלוונטיים בהצעת גולדהופר.

שינוי בתנאי המכרז או במגמתו - בית המשפט דחה את טענת המערערות כי היה צריך לבחון את מחיר הרכישה שהוצע בלבד וקבע, כי מסמכי המכרז מכילים 7 אמות מידה שונות לבחינת ההצעות. בית המשפט אף קיבל את טענתה של אל על כי יכלה לבחון לא רק את עלות הגורר אלא גם את העלויות הכוללות לטווח ארוך.

לאור כל אלה, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי יש לבטל את תוצאות המכרז. עם זאת נקבע, כי אין להכריז על דגלאס כזוכה מאחר שאל על רשאית לנהל מו"מ גם עם מציעה שהציגה הסתייגויות לדרישות הכלולות במכרז, ולכן אין לפסול את הצעתה של גולדהופר. לפיכך נקבע, כי תוצאות המכרז יבוטלו, וינוהל מו"מ חדש עם המערערות ועם גולדהופר, כאשר על אל על לפרסם את אמות המידה והמשקלות שלהן.

המערערות טוענות כי יש להכריז עליהן כזוכות במכרז, וזאת מאחר שהצעתן היא הזולה ביותר והינה היחידה הכשרה על-פי מסמכי המכרז. לטענתן, המסקנה ההכרחית מקביעות בית המשפט המחוזי הינה פסילת הצעתה של גולדהופר.

דיון משפטי: כב' הש' ע' ארבל: הגישה הרווחת בפסיקת בית המשפט הינה כי הצעה המכילה פגמים שיש בהם משום הפרה של עיקרון השוויון דינה להיפסל (בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' ממ"י). גישה נוספת שהובעה על ידי בית המשפט הינה גישה הדוגלת באיזון אינטרסים, כך ששיקול דעתה של ועדת המכרזים אינו מוגבל לשיקולים של שוויון בלבד.

שלוש טענות של המערערות שקיבל בית המשפט קמא נוגעות להצעתה של גולדהופר: אי הסכמתה לחתום על שיתוף פעולה עסקי עם ישראל, הסתייגותה מתניית השיפוט בישראל, אשר בית המשפט קמא קבע, ובצדק, כי הסכמתה המאוחרת בעניין אינה מועילה, ואי התאמה לדרישות המכרז בדבר מועדי אספקה ופיצוי בגין עיכוב באספקה. כאמור, זכייתה של הצעה הסוטה מהדרישות הקבועות במכרז מפרה את עיקרון השוויון. אין מדובר, כפי שמנסה אל על לטעון, בשינוי דרישות במהלך מו"מ אשר חל כלפי כל המתמודדות במכרז, אלא בהכרזה על הצעה, שאינה עומדת בדרישות המכרז, כהצעה זוכה. בסטייה זו מתנאי המכרז, יש בכדי לפסול את הצעתה של גולדהופר, שכן יש בפגמים אלו בכדי לפגוע בעיקרון השוויון.

כמו כן, אין מדובר בשתי הצעות אשר הפרש המחירים ביניהן גבוה, כך שפסילת ההצעה הזולה תביא למעשה לעלות גבוהה יותר לקופה הציבורית. עסקינן, בשתי הצעות ראויות הקרובות זו לזו בשקלול הפרמטרים השונים, הן במחיר והן באיכות. לפיכך, גם לפי גישת איזון האינטרסים, יש להגיע למסקנה כי יש להעדיף את ההצעה שעמדה בתנאי המכרז על פני ההצעה שנפלו בה פגמים, ובהם פגמים מהותיים.

בנוסף, ואף חשוב מכך, יש לזכור כי פגם נוסף שנפל במכרז הינו העדר קביעת משקלו של כל קריטריון בטרם פרסום המכרז. פגם זה שהינו מהותי ביותר בהליכי מכרז, מעלה קושי בניהול מו"מ מחודש. הסיבה לכך הינה כי יכול להתעורר חשש שהמשקל יקבע בהתאם למידותיה של הצעת גולדהופר, ובכך יקשה מאוד על חברת דגלאס להציע הצעה חדשה שתזכה במכרז.

מאחר שנפסלה הצעתה של גולדהופר, התוצאה היא כי ההצעה היחידה שנותרה הינה הצעתה של דגלאס, ויש להכריז עליה כזוכה במכרז.