עובדות וטענות המערערת הרתה בשנת 2000 באמצעות הפרית מבחנה. היה זה ההריון הראשון לאחר טיפולי פוריות שנמשכו כשלוש שנים. מהלך ההריון היה תקין, והיא נרשמה ללידה המשיב, המרכז הרפואי "שערי צדק". לאחר ארבעים שבועות של הריון, פנתה המערערת לראשונה לחדר מיון היולדות של המשיב. הרופאים קבעו שאין מדובר בלידה פעילה, ושחררו את המערערת לביתה. כעבור יומיים, ביום 26.8.2001 בשעה 04:00, משחשה בצירי-לידה, שבה המערערת אל בית החולים. המערערת נשלחה "להסתובב" בין כותלי בית החולים. בשעה 07:00 לערך שבה לחדר הלידה ונבדקה שנית. בשעה 08:00 לערך ביקשה המיילדת מן המערערת לצאת מן החדר ו"להסתובב" עוד. כאשר שבה המערערת לחדר הלידה, בשעה 11:30 לערך, נמצא, לדאבון הלב, כי דופק העובר נדם. בדיקת על-קול אישרה את הסברה שאין בו עוד רוח חיים. המערערת הוכנסה לחדר לידה, וילדה, בסיוע שלפן רִיק, את העובר המת. הייתה זו ילדה, והיא נולדה כשחבל הטבור הדוק סביב זרועה וצווארה. המערערים (היולדת ובעלה), הגישו תביעת פיצויים נגד המשיב. בית המשפט המחוזי קבע כי במישור העובדתי, הייתה לצוות הרפואי היכולת לצפות, שבזמן ה"המתנה" עלולים להתרחש שינויים או סיבוכים כלשהם, אשר יחייבו התערבות רפואית מיידית. זאת, בפרט על רקע הנוהל הקובע כי יש לבצע בדיקה חוזרת תוך שעתיים. בית המשפט הגיע לכלל מסקנה שהמשיב אחראי למותו של העובר. בית המשפט דחה את תביעתם של המערערים לפיצויים בגין אבדן הכנסותיו של העובר ב"שנים האבודות", לאור הוראת סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, נקבע שהעובר "לא הפך נושא לחובות וממילא שאין המערערים זכאים לתבוע כעיזבונו או בשמו". עוד נקבע, ביחס לתביעת המערערים עצמם, כי הם לא הוכיחו כי "פגיעתם הנפשית עולה לכלל אותן פגיעות חמורות המצדיקות את פיצויו של נפגע משני" לפי ההלכה שנקבעה ברע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דהאן ז"ל. לפיכך, נדחתה תביעתם של המערערים לפיצויים כנפגעים משניים. עם זאת, הבחין בית-המשפט בין האם לבין האב וקבע כי לאם עומדת עילת תביעה כניזוק עיקרי – תביעה עליה לא חלים סייגי הלכת אלסוחה. לפיכך, פסק לה בית-המשפט המחוזי פיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לה, בסך של 300,000 ש"ח. בית המשפט דחה את תביעתם של המערערים לפיצוי עבור טיפולי ההפרייה שעברה המערערת לאחר פטירתו של העובר, שכן לא הוכח שהם לא התכוונו להביא לעולם ילדים נוספים. מנגד, נקבע שהמערערים זכאים להחזר הוצאות הטיפולים שהובילו להריון נשוא התביעה, אך דא עקא, שסכומים אלה לא הוכחו, אף לא באופן ראשוני שהיה מאפשר לפסוק פיצוי על דרך האומדנא. בית המשפט פסק למערערים פיצוי בסכום של 5,000 ש"ח בגין הוצאות נסיעה, ופיצוי באותו סכום בגין עזרת הזולת. המערערים הגישו ערעור על החלטת בית המשפט בעניין הפיצויים דיון משפטי כב' המש' לנ' הש' א' ריבלין: השנים האבודות לטענת המערערים, "אין כל הבדל מהותי ו/או מוסרי להבחין בין עובר שנולד לבין עובר שמת במהלך לידתו לצורך עניין זה". הזכות לפיצוי בגין שנות ההשתכרות האבודות עומדת למי ששנות חייו קוצרו כתוצאה מעוולה, אל מתחת לגיל הפרישה מעבודה, ואם נפטר הוא קודם שהוגשה תביעה מטעמו - לעיזבונו שבא במקומו. לתלויים בניזוק עומדת עילת תביעה עצמאית בגין אבדן התמיכה, וליורשיו - הזכות לתבוע את חלקם בעיזבון. הורים לילד שנפגע, בין אם נותר הוא בחיים ובין אם נפטר הוא, אינם אוחזים הם עצמם בזכות תביעה בגין הנזקים שנגרמו במישרין לילדם – כך בכלל, וכך גם בראש הנזק של אבדן כושר השתכרות. זכות התביעה, כעילת התביעה, שייכת לילד עצמו. גם לזכותם של המערערים – הוריו של העובר שנפטר טרם יצא לאוויר העולם – לא נזקפות עילות התביעה בגין הנזק שנגרם, על-פי הנטען, לעובר עצמו. תנאי ראשוני לאחיזה בעילת תביעה הוא כשרות משפטית לשאת בזכויות ובחובות. "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו" – כך מורה סעיף 1 לחוק הכשרות. על כן, תינוק שנולד ללא רוח חיים לא זכה לכשרות לשאת בזכויות ובחובות. בכך אין כדי לומר כי לא הוסבה לו פגיעה –אכן סבל פגיעה – אך בפועל לא הניחו המערערים תשתית להנחה כי המשפט מכיר באחריות בנזיקין כלפיו. אכן, תינוק שנולד לאחר שנפגע בעודו עובר בבטן אימו, יוכל, כך נראה, לתבוע בגין הנזק שנגרם לו, מן הרגע שזכה לכשרות לחובות ולזכויות, משנסתיימה לידתו. בנסיבות אלה כולן, המסקנה המתבקשת היא כי אין עוד מי שיכול לאחוז בעילת התביעה בגין שנות ההשתכרות האבודות של העובר, ככל שראוי בכלל לדבר באבדן כזה לגבי עובר שנפטר בעודו בבטן אימו. נזקי קורבנות המעגל השני: המערערים סבורים כי ראוי להגדיל את סכום הפיצויים שנפסק למערערת בגין הנזק שהוסב לה-עצמה בשל התרשלותו של בית החולים - "לעניין כאב וסבל ואובדן הנאות החיים", הלכת אלסוחה תחמה את זכותם של נפגעי משנה לפיצוי בגין נזק נפשי שנגרם להם. היא איננה חלה על זכותם של מי שנפגעו מן העוולה במישרין. אלה זכאים לפיצוי בגין נזק נפשי לפי כללי הפיצוי הרגילים שקובע הדין הרלוונטי, בית המשפט המחוזי סבר כי ככל שמדובר במערערת, הרי שאין היא בגדר נפגעת משנה, וממילא, הלכת אלסוחה אינה חלה לגביה. באשר למערער, לעומת זאת, סבר בית-המשפט כי אכן יש לסווגו כנפגע משני, וכי מכיוון שהוא אינו עומד בתנאי הרביעי בדבר שיעור הפגיעה הנפשית, אין הוא זכאי לפיצוי בגין "נזק לא ממוני". קביעותיו של בית המשפט המחוזי אינן נקיות מספקות. שלילתה של כשרות משפטית מן הניזוק אינה מנביעה, מניה וביה, את הקביעה כי לא בוצעה כלפיו עוולה. בוודאי אין בה כדי לשלול קיומה של פגיעה בעובר. בהחלט תיתכן הנחה לפיה בוצעה פגיעה - ואף נעשתה עוולה, אולם מושאה נעדר כשרות משפטית, ומשכך אינו יכול לתבוע סעד בגינה. סיווג ניזוקים כנפגעים עיקריים או כנפגעי-משנה הוא פועל יוצא של התחקות אחר אופיו של הקשר הסיבתי שבין הנזק שנגרם להם לבין ההתנהגות העוולתית. הניזוק העיקרי הוא מי שהפגיעה בו – בגופו או ברכושו - היא תוצאה ישירה של העוולה; הניזוק המשני הוא מי שנפגע כתוצאה מן הפגיעה שהוסבה לאחר. כיצד יש לסווג את המערערים בענייננו? באשר למערערת, אין היא נפגע משני גרידא. הבדיקה שלא בוצעה ברשלנות – דרך גופה צריך היה שתתבצע. העובר נפטר בתוך רחמה, כשטבורו עוד מחובר לשלייתה. ייתכן שהיא אף חשה כי העובר שבגופה - נדם. אכן, פגיעתה הראשונית מיוחדת. הנזק שנגרם לה הוא גם נזק לא ממוני בלתי-מוחשי. כפי שתארה בתצהירה, היא סבלה כאב וצער עקב מותו של אחר – העובר שהיה בבטנה. לה עצמה לא נגרם נזק גוף פיסי במובן השכיח. במובן מסויים היא מצויה בשני צידיו של קו הגבול שבין נפגע משני לבין נפגע עיקרי. הלכת אלסוחה צפתה, את האפשרות שיתעוררו בסביבותיה מקרים "קשים", ופתחה פתח ליצירת קבוצת ביניים מצומצמת של ניזוקים משניים חריגים, שאינם עומדים בתנאים שקבעה, ולמרות זאת תקום אחריות כלפיהם. בית המשפט הדגיש כי ארבעת התנאים אינם מהווים רשימה סגורה, וכי ראוי לה להלכה שתיבחן ממקרה למקרה אם ראוי שמזיק יהא אחראי לנזקים משניים שסבלו הורים לתינוק שנפטר טרם נולד. אין ספק כי עניינה של האם בא בגדר אותם מקרים. הפגיעה בה אינה נמנית על הנזקים הלא-מוחשיים; מכל מקום, אין זו פגיעה שכל כולה בלתי מוחשית. גם אין היא בגדר נפגע עקיף, למצער, היא נפגע שמצוי הן בתחום הנזק הישיר והן בתחום הנזק העקיף. הנה-כי-כן, עניינה של האם נמנה על אותם "מקרים ברורים וקשים" שבהם דרישת שעור הנזק מתגמשת. אשר לתביעתו של האב – גם אותה צריך לבחון לאורה של הלכת אלסוחה. ראוי להטיל על בית החולים חובה לפצות גם את אבי היילוד שנפטר טרם נולד עקב התרשלותו, אף אם לא נגרם לו נזק נפשי העולה כדי נכות נפשית ניכרת. זהו אחד מן "המקרים הקשים" הבאים בגדרה של הלכת אלסוחה. יהיה זה "זול" באופן בלתי-סביר לגרום למותו של עובר, ובפרט, "זול" יותר לגרום למותו מאשר לפגוע בו פגיעה לצמיתות, שכן, כאמור לעיל, אם ייולד בחיים, יוכל, ככל הנראה, לתבוע בגין הנזק שנגרם לו. נזקו מקבל, וצריך שיקבל, ביטוי באמצעות תביעתם של הוריו, ובהעדר אחד מהם – למשל בשל מות האם בלידתה – על-ידי אחד מהוריו. הנה-כי-כן, אין להימנע מלהטיל אחריות בגין הנזקים המשניים שסבלו הורים לעובר שנפטר. במקרה זה, ולאור נסיבות העניין, ובכלל זה, בעיקר, הקושי שחוו המערערים בדרך להריון, משך ההיריון והקרבה לסיומו מצד אחד, והעובדה שהם לא איבדו, בסופו של דבר, את היכולת להרות ואף עלה בידם להביא לעולם זוג תאומות, מצד אחר, נקבע כי אין להתערב בסכום הפיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנפסק למערערת, ולהוסיף ולפסוק למערער פיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם לו, בשיעור של 250,000 ש"ח כב' הש' א' חיות: נזק לא-ממוני שנגרם להורים המאבדים את ילדם במהלך הלידה כתוצאה מרשלנות רפואית איננו נזק משני וההורים שניזוקו כתוצאה מעוולה זו אינם ניזוקים משניים כי אם ניזוקים עיקריים הניצבים במעגל הסיכון הראשון. לפיכך, הלכת אלסוחה איננה רלוונטית ואינה ישימה במקרים כגון זה שבפנינו וממילא אין צורך להגמיש איזה מן התנאים שנקבעו בה לצורך פסיקת פיצוי להורים על הכאב והסבל שנגרמו להם. יש לסווג את האם-המולידה כניזוקה עיקרית במקרים של מות העובר ברחמה עקב רשלנות רפואית בתהליך הלידה, משום שהיא מעורבות באופן ישיר בתהליך ההולדה ובאירוע הלידה אשר במהלכו נגרם הנזק . הוא הדין לגבי האב. הנזק שנגרם לאב אינו נובע אך ורק "משום היחשפותו למאורעות שפקדו את האם ואת פרי בטנה". אכן, מרכיב זה בנזק הלא ממוני שנגרם לאב בודאי קיים, אך בראש ובראשונה ראוי האב להתייחסות כניזוק עיקרי בשל הכאב והסבל שהיו מנת חלקו שלו כאב וכמוליד של העובר אותו איבד כתוצאה מרשלנות בית החולים. על אחת כמה וכמה נכונים הדברים במקרה דנן נוכח העובדה שההיריון בא למערערים בייסורים ולאחר טיפולי פוריות שנמשכו כשלוש שנים תמימות. אין להשקיף על מותו בעוולה של עובר ברחם אמו כעל נזק הנגרם ל"אחר", אלא כנזק הנגרם להורים עצמם הניצבים בקו הראשון של הניזוקים הפוטנציאלים להם חב בית החולים חובת זהירות בכל הנוגע לתהליך הלידה.