הרפורמה בחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: "החוק"), בעקבות המלצות וועדת רבינוביץ', הוסיפה לחוק את פרק חמישי 2 לחוק, הקובע מסלול מיוחד למיסוי אופציות העומדות בתנאי פרק זה.

עובדה זו יצרה שני מסלולים למיסוי אופציות על פי החוק: האחד מתייחס למיסוי אופציות שאינן עומדות בתנאי פרק חמישי 2 לחוק, והשני למיסוי אופציות העומדות בתנאים שנקבעו באותו פרק (להלן: "אופציות לפי פרק שישי 1 לחוק"). תוקפו של פרק חמישי 2 לחוק, הוא עד תום שנת המס 2003, אולם כיום מונחת על שולחן הכנסת הצעת תיקון מס' 54 לחוק, לפיה יוארך באופן רטרואקטיבי תוקף פרק חמישי 2 לחוק, לשנות המס 2004-2005.

מטרת מאמר זה היא לסקור את אופן מיסוי האופציות על פי החוק. תחילה נדון במיסוין של אופציות שאינן עומדות בתנאי פרק חמישי 2 לחוק (להלן: "אופציות"), ולאחר מכן נדון במיסוי אופציות לפי פרק חמישי 2 לחוק.

ראשית נציין, כי האופציה אליה נתייחס בהמשך הדיון היא אופציית קונה (call option), להבדיל מאופציית מוכר (put option). אופצית קונה מעניקה לקונה את הזכות, בהתקיים תנאים מסוימים, להחליט על רכישת המקרקעין ("לממש את האופציה"). בהסכם אופציה יש להבחין בין שני הסכמים: ההסכם לרכישת האופציה עצמה (ההסכם המשני), וההסכם לרכישת הזכות במקרקעין (להלן: "הזכות העיקרית"), שנכרת רק כאשר הקונה מחליט על מימוש האופציה.

ישנן מספר גישות להטלת המס בהנפקת אופציה. אחת הגישות, שלא נתקבלה בפסיקה, רואה באופציה "הסכם מכר מותלה", דהיינו הסכם לרכישת זכות במקרקעין, המותנה בקיום תנאים מסוימים.על פי פסה"ד בע"א 489/89 (אלדר שרון) הסכם מותלה הוא הסכם מחייב לרכישת הזכות במקרקעין, כבר מרגע כריתתו. על פי גישה זו, במועד הנפקת האופציה, נמכרה הזכות העיקרית, ויוטל מס בהתאם.

גישה זו לא נתקבלה בפסיקה. ההבחנה בין אופציה להסכם מותלה נעוצה בכך, שבמועד הוצאת האופציה, הצדדים טרם הסכימו על רכישת הזכות העיקרית – לא נכרת הסכם מחייב לרכישת הזכות העיקרית. הסכם כזה נכרת רק עם קבלת ההחלטה על מימוש האופציה.

הגישה המקובלת למיסוי אופציות היא הגישה שהובעה על ידי בית המשפט העליון בע"א 249/97 (תאודור בר), לפיה האופציה היא נכס נפרד מן הזכות העיקרית. לפי גישה זו, האופציה עצמה מהווה "מכירה של זכות במקרקעין", בהיותה "זכות להורות על הענקת זכות במקרקעין", אולם היא איננה זהה לזכות העיקרית.

בהתאם לגישה זו, במועד הנפקת האופציה, שווי המכירה יהיה הסכום ששולם עבור האופציה. לעניין שווי הרכישה של האופציה קיימת גישה לפיה מכיוון שהבעלים לא שילם עבור האופציה, שווי הרכישה יהיה 0. רשויות המס נוקטות בגישה מקלה, לפיה שווי הרכישה של האופציה יהיה חלק יחסי משווי הרכישה של הזכות העיקרית, בהתאם ליחס בין מחיר האופציה, למחיר המימוש של האופציה.

במידה והאופציה ממומשת, יום המכירה של הזכות העיקרית יהיה יום המימוש, שווי המכירה יהיה מחיר המימוש הקבוע בהסכם האופציה ושווי הרכישה יהיה יתרת שווי הרכישה לאחר ניכוי שווי הרכישה שיוחס לאופציה. קונה שימכור זכות במקרקעין אותה רכש בדרך של מימוש אופציה יקבל שני ימי ושווי רכישה בעת שימכור את הזכות בהתאם ליום קבלת האופציה וליום המימוש שלה .

כיוון שהסדר האופציה כאמור הוא עתיר מס, שכן בהנפקת האופציה ובמכירתה חלים, בנוסף למס שבח גם המיסים העקיפים שהם מס מכירה ומס רכישה, נקבע הסדר מיוחד למיסוי אופציות לפי פרק חמישי 2 לחוק. במכירת אופציה העומדת בתנאי פרק חמישי 2 לחוק, בין על ידי בעל הזכות במקרקעין העיקרית ובין על ידי מחזיק האופציה, לא יחול חוק מיסוי מקרקעין, אלא פקודת מס הכנסה, כך שאם המכירה היא הונית, יחול מס רווח הון, ואם המכירה היא עסקית יחול סעיף 2(1) לפקודה. הסדר זה חוסך את תשלומי מס המכירה ומס הרכישה בהנפקת האופציה ובסיחור בה.

במימוש האופציה לפי פרק חמישי 2 יחוייב בעל המקרקעין במס שבח לפי מחיר המימוש ומחיר האופציה אלא אם כן האופציה מוסתה קודם לפי הפקודה. בעל האופציה יחויב במס רכישה בגין מחיר האופציה + מחיר המימוש. לגבי מס מכירה, קובע החוק כי בעל המקרקעין יחוייב במס מכירה גם בגין התמורה ששילם מחזיק האופציה עבור רכישת האופציה. יצוין, כי במקרים בהם התמורה עבור רכישת האופציה לא הגיעה לידיו של בעל המקרקעין (כגון כאשר מדובר באופציה נסחרת והמממש אותה מול הבעלים רכש אותה ממחזיק אופציה שאינו הבעלים של הזכות העיקרית), מחויב בעל המקרקעין בתשלום מס מכירה על תמורה שלא הגיעה לידו. הוראה זו נוגדת מושכלות יסוד בתורת המיסוי וכן את הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועל כן נראה שלא תעמוד בביקורת שיפוטית. ואכן, במסגרת תיקון 54 לחוק מוצע לבטלה.

שימוש באופציה בעסקאות מקרקעין יכול להביא לבעל המקרקעין יתרונות מס כל זאת, כמובן, בהנחה שמדובר על אופציה אמיתית, ולא בעסקת מכירה של הזכות העיקרית במסווה של מתן אופציה. כך, לדוגמא, בעניין תאודור בר אישר בית המשפט העליון, כי במקרה של דירה שמכירתה אינה מזכה בפטור ממס שבח (כי טרם חלפה תקופת הצינון של 4 שנים) ניתן לתת בה אופציה ולממש את האופציה ביום בו ניתן למכור את הדירה בפטור. יום מכירת הדירה יהיה יום מימוש האופציה ובדרך זו יוענק הפטור ממס שבח.