שאלה:

----------

האם מלכ"ר חייב בתשלום מע"מ, בגין פעילות עסקית דלילה שהוא מפעיל בעצמו? המקרה עוסק במכללה, אשר מפעילה בעצמה (ולא באמצעות מפעיל חיצוני) דוכן פלאפל בתוך הקמפוס.

השאלות:

1. האם קיימת אופציה, שלא לשלם מע"מ על פעילות הדוכן לעיל?

2. מה הם התנאים לכך?

תשובה:

------------

בהתאם לסעיף 4(א) לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 [להלן - "חוק מע"מ], על פעילותו של מלכ"ר בישראל מוטל מס שכר בשיעורים מן השכר ששילם. זאת, בניגוד ל"עוסק" המשלם מס על עסקאותיו בניכוי מס התשומות, ששימש לביצוע עסקאות אלה.

בסעיף 58 לחוק מע"מ ניתנה למנהל מע"מ, בין השאר, הסמכות לסווג פעילות מסוימת של חייב במס, בסיווג שונה מן הסיווג שנקבע לאותו החייב במס. לפיכך, במקרה הנידון קיימת הסמכות למנהל מע"מ להחליט, שפעילותו של דוכן הפלאפל לעיל [להלן - "הדוכן"] תסווג כ"עוסק" - בנפרד מן הפעילות המלכ"רית של המכללה - לבקשת המכללה או מיוזמתו.

בשנת 1990, בפסק הדין בעניין ע"א 767/87, עמותת "בשערייך ירושלים" נ' מנהל המכס ומע"מ, מיסים ד/6 עמוד ה-60 [להלן - "פסק הדין בשעריך ירושלים"], בית המשפט העליון קבע לראשונה קריטריונים להחלטה: האם לסווג פעילות כ"מלכ"ר", או כ"עוסק" לעניין מע"מ.

באותו המקרה, עמותה, שפעילותה סווגה כמלכ"ר לעניין מע"מ, הקימה וניהלה רשת של 12 חנויות מזון ברחבי הארץ. החנויות מכרו מוצרי מזון במחירים זולים מתוך מטרה לסייע לנזקקים, אולם שעריהן היו פתוחים לכל דורש.

בית המשפט בחן שורה של שיקולים, המצביעים על סיווג הפעילות לעיל כמלכ"ר:

1. פעילות שלא למטרות רווח, אלא על בסיס התנדבותי ובמחירים נמוכים.

2. אי חלוקת רווחים ורכוש.

3. מאזן גירעוני, מימון ציבורי ותרומות.

4. מהות פעילות שאינה עסקית במובן של אי תחרות בעוסקים אחרים.

5. הצדקה ואפשרות להפרדה בין סיווג עסקי למלכ"ר.

6. פגיעה בהכנסות האוצר.

בפסק הדין בשעריך ירושלים, בית המשפט קבע, כי יש לסווג את פעילות חנויות המזון כ"עוסק" בשל שלושת הנימוקים הבאים:

א. תחרות עם עוסקים אחרים.

ב. הערך המוסף, הנובע מן המטרה הזמנית של רווחיות בפעילות חנויות המזון, לפני השימוש ברווח זה לטובת נזקקים.

ג. פטור בלתי מוצדק ממע"מ ללקוחות, הצורכים את מוצרי המזון של רשת החנויות לעיל.

השיקולים הללו וכן שיקולים נוספים הופעלו בעשרות פסקי דין, שניתנו מאז ועד היום בסוגיית סיווג פעילויות לעניין מע"מ, והם הובילו לתוצאות שונות במקרים שונים.

לפיכך, כדי לקבוע, אם בענייננו יש לסווג את פעילות הדוכן בנפרד מפעילותה המלכ"רית של המכללה, יש צורך לבחון את העובדות הרלוונטיות ולהפעיל את השיקולים השונים באותן העובדות.

בנתוני השאלות צוינה עובדה אחת בלבד והיא, שמדובר ב"פעילות דלילה" - עובדה שבפני עצמה יכולה להשפיע על החלטת הסיווג, ואולי אף להביא לכך שהפעילות לעיל תסווג כעסקית, אך תהיה פטורה ממס.

מובן שלשם קבלת הוודאות בעניין הסיווג הנכון יש לפנות לתחנת המע"מ, שבה רשומה המכללה ולקבל את אישור התחנה לכך.

לסיום, יש לזכור, כי אם יוחלט על פי עובדות המקרה לעיל, שיש לסווג את פעילות הדוכן כ"עוסק מורשה", הרי בצד החיוב במס עסקאות, בגין הפעילות העסקית, קמה הזכות לניכוי מס התשומות, ששימש לקיום אותה הפעילות העסקית.

המשיבה - ממשרד עו"ד ד. פוטשבוצקי ז"ל.

התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן.

באדיבות "כל-מס" מבית חשבים ה.פ.ס. מידע עסקי בע"מ