מיסוי רווחים ממימוש אופציות אחרי 1.1.2003

לאחרונה ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי (עמ"ה 1172/02 כץ חגי נ' פקיד שומה ת"א 3) (להלן "פס"ד חגי כץ") הדן בשאלת קביעת שיעור המס על רווחים שנצברו ממכירת מניות מכוחן של תכניות אופציות שהוענקו לעובד ע"י מעבידו במסגרת תכנית הטבה. פסק הדין עוסק בשאלת מיסוי רווחי מימושים שנצברו בתקופה שלפני 1.1.03 ומעורר שאלה מרתקת באשר למימושים "חדשים".

כידוע, מערכת המס בישראל עברה, החל מה 1.1.03, רפורמה משמעותית בתחום המס. במסגרת רפורמה זו אושר חוק לתיקון פקודת מס הכנסה (תיקון מס' 132) התשס"ב – 2002, וכן תיקון מס' 1 לתיקון 132, (להלן "הפקודה", "תיקון 132" בהתאמה), במסגרתם כאמור שונו עקרונות בסיסיים בדיני המס בישראל. מלבד השינוי העיקרי בשיטת המיסוי בישראל, במסגרתה תיתפסנה ברשת המס הישראלית הכנסות פירותיות, עפ"י חלק ב' לפקודה על בסיס פרסונלי ולא על בסיס טריטוריאלי שונו סעיפים נוספים כגון סעיף 102 לפקודה המסדיר מסלולי הענקת אופציות לעובדים כהטבה מאת המעביד.

רקע עובדתי: שנות המס שבערעור הן השנים 1999-1998 ומכאן שפסק הדין מתייחס למצב המשפטי טרם תיקון 132 לפקודה. מר חגי כץ, הועסק כעובד בכיר בחברה נסחרת מחוץ לישראל (נייס מערכות בע"מ). כחלק מתנאי העסקתו, הוענקו לו אופציות לרכישת מניות החברה במסלול ע"פ סעיף 102 לפקודה טרם תיקון 132. בין השנים 1998 – 1999 מימש מר חגי כץ את האופציות שהוענקו לו ע"י החברה כאמור ומכר אותן באותו היום. בגין המימושים כאמור, החברה ניכתה למר כץ מס בשיעור של 50% וזאת לאחר שכללה ההכנסה בכלל הכנסתו. (כפי שבאה לידי ביטוי בטופס 106).

המחלוקת: במסגרת דו"ח שהגיש מר חגי כץ, טען להחזר מס מן הנימוק כי יש לסווג את הרווח ממימוש האופציות כרווח הון ממכירת נייר ערך זר, ולהחיל שיעור מס של 35%, כפי שקבוע בצו צו מס הכנסה (שיעור מס על רווח הון במכירת נייר ערך זר) התשנ"ב 1992 (להלן "הצו או "צו ההקלה" בהתאמה). רשויות המס, לעומת זאת טענו, כי שיעור המס צריך להיוותר על שיעור של 50% שכן הרווח הנובע ממימוש האופציות מקורו בשכר העבודה ועל כן יש לסווגו כהכנסה פירותית. כפועל יוצא מסיווג ההכנסה ממימוש אופציות כהכנסה פירותית, אין מקום לתחולת צו ההקלה באשר עינינו ותחולתו על הכנסה הונית בלבד ועל כן אין מקום להחלת שיעור מס של 35%.

רקע חקיקתי: כאמור, עניינו של פסק הדין הינו בשאלת אופן מיסוי רווחים הנובעים ממכירת מניות שמקורן באופציות שהוענקו לפי מסלול שבסעיף 102 לפקודה בנוסחו טרם תיקון 132. בתוך כך, נדרש בית המשפט לבחון פרשנות לשון הוראת סעיף 102 לפקודת מס הכנסה טרם תיקון 132 אשר לשם הנוחיות נביאה כלשונה:

"מכר העובד או הנאמן את המניות, או העביר הנאמן את המניות על שם העובד, יראו את העובד כאילו מכר את המניות בתמורה כהגדרתה בסעיף 88; לעניין זה יראו כמחיר מקורי רק סכום ששילם העובד במזומן בעת ההקצאה ולא יחול פטור ממס לפי סעיף 97(ג); הנאמן ינכה במקור מס בשיעור של 30% מן התמורה, או בשיעור נמוך יותר שקבע פקיד השומה".

מלשון החוק טרם תיקון 132 עולה, כי הכנסתו של העובד ממכירת המניות (בין במישרין ובין באמצעות נאמן) הינה תמורה כהגדרתה בסעיף 88, הוא סעיף ההגדרות העיקרי בחלק ה' לפקודה, כאשר לעניין חישוב רווח ההון, קובע סעיף 102 לפקודה טרם תיקון 132 כי יראו את המחיר המקורי אותו יש להפחית מהתמורה כסכום ששילם העובד במזומן בעת ההקצאה. עוד קובע המחוקק בהמשך הסעיף, כי המס ישולם באופן של ניכוי במקור בשיעור של 30% מהתמורה בדומה להוראת סעיף 91(ד) לפקודה הקובעת הוראה כללית דומה לכלל הכנסות ההון. זאת עוד, המחוקק מציין כי העובד אשר עשה שימוש בסעיף 102 לפקודה, לא יהא זכאי לפטורים ממיסוי רווחי ההון הקבועים בסעיף 97(ג) לפקודה ובתקנות אשר הותקנו מכוחו.

כאמור, בית המשפט נדרש בפסק הדין להכריע בשאלת אופייה של ההכנסה שמקורה ברווחים ממימוש אופציות שהוענקו לעובד ע"פ תכנית הטבה מהמעביד וכפועל יוצא נדרש בית המשפט לדיון בשאלת תחולת הצו.

בית המשפט בהחלטתו, מאמץ את עמדת הנישום וקובע, כי למעשה עסקינן בשני אירועים נפרדים ושונים. אירוע המס הראשון, הינו קבלת האופציה קרי, הענקת האופציה מהמעביד לעובד המהווה אירוע מס פירותי החייב במס (או פטור אם קיימת הוראה ספציפית). אירוע המס השני, הינו מכירת המניות המהווה אירוע מס הוני החייב במס רווחי הון ובעניינינו בשיעור מס של 35% רווח הון מנייר ערך זר.

כמו כן, קובע בית המשפט כי אופיו הפירותי של אירוע המס הראשון בעת הקצאת תכנית האופציות כאמור, אינו נשמר לכל אורך התקופה עד למכירת המניות ע"י העובד (כפי שביקשו לטעון רשויות המס בעניין הנדון) . בית המשפט מסביר, כי לאחר שהעובד קיבל אופציה ממעבידו ושילם בגין ההטבה מס (או לחילופין קיבל פטור ממס בשל הוראה מפורשת בדין) הרי שבכך יש כדי להוציא את האופציה מגדר יחסי עובד ומעביד ולפיכך, יש לאמר כי במכירת האופציות ע"י העובד מתגבשת הכנסת רווח הון.

משקבע בית המשפט, כי קיימים שני אירועי מס נפרדים פונה הוא לבחון את שיעור המס אשר יחול על כל אחד מהם.

לעניין אירוע המס הראשון, כאמור, פרשנות לשון סעיף 102 לפקודה טרם תיקון 132 מגלה קיומו של אירוע מס פירותי בעת הענקת האופציה לעובד ופוטרת אותו ממס במפורש. לעניין האירוע השני, אירוע המס ההוני הוא מועד מכירת המניות ע"י העובד קובע בית המשפט, כי יש לבחון את הנתונים הנוספים לצורך קביעת שיעור המס הרלוונטי. משקבע בית המשפט כי ההכנסה המחויבת מכוחו של סעיף 102 לפקודה הינה הכנסה הונית (וכי רווח ההון מתפרש הן על הרווח שהיווה הטבה פטורה והן על עליית ערך המניה או האופציה ועד למועד המימוש) פונה הוא לבחון אפשרות החלתן של הוראות צו הפטור הקובעות ככלל מס בשיעור 35% על רווח הון ממכירת נייר ערך זר (של חברה זרה נסחרת).

צו ההקלה הוראות הצו קובעות כי על אף אמור בחלק ה' לפקודה (הוא כידוע חלק רווח ההון) יחיד, תושב ישראל, שיש לו רווח הון ממכירת נייר ערך זר, יהיה חייב מס בשיעור 35% (בניכוי החלק האינפלציוני).

בתאריך 15.10.98 (בעקבות פס"ד אריה לוין) תוקן הצו והוסף לו סייג לתחולת הסייג כאמור. התיקון הוסיף "חלוקת" רווח ההון לשתי תקופות: האחת רווח הון השווה לרווח הון שהיה נצמח אילו נמכר הנייר ביום הרישום למסחר בבורסה כי על תקופה זו יחול שיעורי המס הקבועים בפרק ה' לפקודה (ובאותה עת, מס רווח הון בשיעור 50%) ותקופה שניה – לכאורה לאחר הרישום למסחר – רווח הון ממכירת ניי"ע זר יחול שיעור המס של 35%. עוד נקבע בהוראות הצו, כי להוראות התיקון תחולה רק על נייר ערך שנרשם למסחר לאחר 15.10.98. במקביל, הוראת סעיף 102(ג) לפקודה קבעה, כי על רווחים ממימוש אופציות שהוענקו במסלול לפי סעיף 102 לפקודה לא יחול הוראות הפטור מכוחו של סעיף 97(ג) לפקודה אשר מסמיך את שר האוצר לפטור בצו מתשלום מס. צו ההקלה הותקן מכוח הסמכות שבסעיף 97(ג) לפקודה טרם תיקון 132.

ומכאן השאלה הבאה: האם הפטור שבצו הפטור יכול לחול על הרווח ממימוש אופציות שהוקצו ע"פ סעיף 102 הישן. ודוק, מהו הפטור ממס? האם פטור מלא או פטור חלקי?

בית המשפט, קובע תוך הסתייעות בפסיקה קודמת (ראה פס"ד אריה לוין) כי כאשר המחוקק משתמש במונח "פטור" כוונתו לפטור מלא ולא לפטור חלקי. ומכאן, כי שיעור מס של 35% הקבוע בצו הפטור אינו מתבטל משילוב הוראת סעיף 102(ג) ו- 97(ג)לפקודה. משכך, בית משפט המשיך ובחן את הנסיבות הספציפיות לגביה לא התעוררה כל מחלוקה כי עסקינן בנייר ערך זר (ע"פ ההגדרה בחוק) וכי נייר הערך נרשם למסחר לפני 15.10.98 וקובע כי יש להחיל את הוראות צו ההקלה ולקבוע את שיעור המס על ההכנסה הנובעת ממימוש אופציות שהוענקו לעובד ע"פ סעיף 102 לפקודה טרם תיקון 132.

אם כן, מצאנו כי קיימת קביעה בפסק הדין למצב בו המימוש התבצע טרם לתיקון 132 לפקודה.

בנקודה זו מתחילות להתעורר השאלות בדבר מימושים מאוחרים יותר כגון: איזה שיעור מס יחול על רווח ממכירת מניות שמקורן באופציות שהוענקו במסלול לפי סעיף 102 לפקודה טרם תיקון 132 כאשר המימוש מתבצע בשנת 2003? האם דין זהה יחול גם כאמור אם המימוש יתבצע בשנת המס 2004? ולאחריה? נודה ונתוודה, כי לשאלות שלעיל מספר פרשנויות אפשריות ולדידנו בית המשפט עוד יידרש לפרשנות ללשון החוק במצבים שונים. אם כן, מה יהא שיעור המס על רווח הנובע ממכירת מניות שמקורן באופציות שהוענקו לפי סעיף 102 טרם תיקון 132 לפקודה, בשנת המס 2003?

במסגרת החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 132) התשס"ב ותיקון מס' 132 (תיקון) (להלן "הוראות המעבר") נקבעה הוראה ספציפית לעניין ניירות ערך זרים שמקורן באופציות שהוענקו במסלול לפי סעיף 102 לפקודה טרם תיקון 132, כדלקמן:

(סעיף 90(ט) לחוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 132), התשס"ב – 2002 :

"הוקצו מניות לעובדים לפני 1.1.03, לפי הוראות סעיף 102 לפקודה לפני תיקון 132, או חלות על הקצאה כאמור הוראות סעיף 3(ט), לא יחול, לעניין הפחתת שיעור המס, סעיף 91 לפקודה, כנוסחו לאחר תיקון 132 או חלק ה3 לפקודה כנוסחו לאחר תיקון 132, לפי העניין". (הדגש אינו במקור) אם כן, מהי "הפחתת שיעור המס"? האם התכוון המחוקק לשיעורי המס החדשים הקבועים בסעיף 91 לפקודה? האם התכוון להקלה בשיעור המס קרי "הפחתה" מהשיעור המלא? ואם כן, מהו השיעור המלא? האם ניתן לטעון כי סעיף 90(ט) להוראת המעבר יצר לאקונה, באשר סעיף 91 לפקודה קובע שיעורי מס חדשים ואין "הפחתה" במסגרתו. הכיצד מתיישב נוסח הסעיף הקובע כי לא יחול חלק ה3 לפקודה כנוסחו לאחר תיקון 132, כאשר סעיף ה3 נוצר ונחקק במסגרת תיקון 132 לפקודה ולא קיים נוסח קודם? האם מבחינה חוקתית ניתן להחיל הוראותיו של צו אשר הסעיף מכוחו הותקן בוטל? בהערת שוליים, נשאל מדוע מצא המחוקק לסייג שיעור מס הוני באשר למימוש אופציות לפי סעיף 102 לפקודה (לפני פס"ד חגי כץ) ומדוע הוא מתייחס גם למימושים לפי סעיף 3(ט) לפקודה, אשר הינם פירותיים באופיים, לפחות לגישת הרשויות.

הוראת מעבר נוספת מצויה בסעיף 89 (י) לפקודה היא הוראה כללית לעניין מיסוי נייר ערך זר, הקובעת כדלקמן: "לעניין ניירות ערך זרים שיום רכישתם עד תום שנת המס 2006, יחולו ההוראות לעניין שיעורי המס, במכירת ניירות ערך זרים ... שנקבעו בצו מס הכנסה (שיעור המס על רווח הון במכירת נייר ערך זר), התשנ"ב – 1992, ושיעור המס על רווח ההון הריאלי לא יפחת מ-35% או מהשיעור האמור בסעיף 121 לפקודה, לפי העניין, וזאת עד להתקנת תקנות לפי סעיף 105יג' לפקודה, כנוסחו בסעיף 46 לתיקון מס' 132".

עינינו הרואות, כי הוראת המעבר קובעת, כי הוראות הצו כפי שפורטו לעיל ימשיכו לחול "לעניין שיעורי המס" גם לאחר תיקון 132. בנוסף במסגרת הוראת המעבר המחוקק תוחם את שיעורי המס כך שלא יפחתו משיעור של - 35% ולא יעלו על שיעור המס הפירותי הקבוע בסעיף 121 לפקודה. אולם, שוב, לשון החוק אינה ברורה. שכן, מה המשמעות בלשון ההוראה "יחולו ההוראות לעניין שיעורי המס"? האם יש לצו תחולה בכלל כאשר במסגרת תיקון 132 בוטל סעיף 97(ג) מכוחו הותקן הצו?

כאמור, נותרנו ללא תשובות ברורות לשאלות. יחד עם זאת, ככל הנראה עולה כי שיעורי המס לפי הצו המשיכו לחול גם לאחר שהצו התבטל וזאת עד להתקנת התקנות המחליפות בשנת 2004 וכפי שיפורט מכאן, מסקנתנו הראשונה, שבשנת 2003 ניתן, בשינויים המחויבים, להמשיך ולהחיל את עמדת ביהמ"ש המחוזי בעניין חגי כץ (ובניגוד לעמדת רשויות המס).

ומה לגבי שנת המס 2004? מה יהא הדין וכיצד יחושב רווח ההון במצב בו האופציות שהוענקו לעובד נמכרות במהלך שנת 2004? כאן שוב קיימת אי בהירות בשאלת דינו של שיעור המס אשר יחול על אופציות הממומשות במהלך שנת המס 2004. ונסביר. באוגוסט 2004 פורסמו תקנות מס הכנסה (שיעורי מס מיוחדים לעניין מי שהחזיק בניי"ע זר לפני רישומו למסחר בורסה) (להלן "תקנות 2004") הקובעות בין השאר, כי רווח מניי"ע זר שנרשם למסחר בתקופה שבין 15.10.98 עד 1.1.03 יחוב עד למועד הרישום למסחר- בשיעור מס לפי סעיף 121 לפקודה, קרי שעור מס פירותי, ועל יתרת רווח ההון – קרי, על הרווח הנצבר מיום רישום ועד מועד המימוש, יחולו שיעורי המס הקבועים בסעיף 105 יג לפקודה. במסגרת התקנות 2004 נקבע, כי תחולתן הינה מיום 1.1.04. (תחולה רטרואקטיבית). עולה השאלה בדבר חוקתיותן של התקנות שהרי למעשה התקנות קובעות שיעור מס רטרואקטיבי ודוק, במחצית שנת המס 2004 קובעות תקנות 2004 שיעור מס אשר יחול גם על עסקאות שבוצעו בתחילת שנת המס 2004 טרם פרסומן ברשומות של התקנות 2004.

שילוב של דברי החקיקה שפורטו לעיל מובילנו למסקנה, כי התקנות כאמור באות תחת הוראות המעבר אשר להן תחולה עד להתקנת התקנות כאמור. כי אז מה יהא הדין בטענת אי חוקיות של תקנות 2004? האם נוכל לאמר כי הוראות המעבר מוסיפות לחול ? מחד, הותקנו תקנות מכוח סעיף 105יג' דבר המסיים תחולתן של הוראות המעבר מאידך חוקיות תחולתן של התקנות מוטלת בספק.

הנה כי כן, אנו רואים כי המחוקק ביקש לשלב בין דברי החקיקה השונים כך שיחולו הוראות הדין בהרמוניה אולם סקירת דברי החקיקה שהובאה לעיל, מולידה תחושה לפיה הוראות מיסוי רווחי אופציות נחקקו כטלאי על טלאי וחסר מרקם אחיד ושלם של הוראות המס בעניין מיסוי רווחי ניירות ערך זרים, ביחוד כאשר מדובר בתכניות 102 "ישנות".

הנה כי כן, פרשת "חגי כץ" בוודאי לא תמה ולא נשלמה.