העברת פעילות וקיזוז הפסדים

מכמה פסקי דין שניתנו לאחרונה בבית המשפט העליון עולה בבירור כי הפרשנות הראויה לעניין דיני קיזוז ההפסדים היא הפרשנות המרחיבה.(1) בפסק הדין בעניין ג'ולקס(2) דומה כי בית המשפט המחוזי בתל-אביב סטה קמעה מדרך פרשנות זו, אך לפני שאדון בעניין ג'ולקס, אפרוס להלן את ההלכה המרכזית הצריכה לעניין. בעניין בן ארי (3) התווה בית המשפט העליון רפורמה וקווי פעולה לעניין רכישת חברות בהפסדים. באותו עניין עלתה השאלה - מה הדין כאשר בעל מניות מיעוט, שנשא בפועל בחלק מההפסדים בחברה המפסידה, רוכש את השליטה ללא טעם מסחרי, ומעביר אליה פעילות רווחית? בית המשפט קבע כי ישנם שני עקרונות בעניין זה: הראשון הוא שאין להתיר קיזוז הפסדים שספגו בעלי מניות אחרים כאשר אין טעם כלכלי לעסקה; והעיקרון השני הוא שמירה על זכותו של בעל מניות "ליהנות" מהפסדיו הכלכליים האמיתיים בדרך של קיזוזם, ולא בדרך של מכירתם לגורם אחר. החידוש בפסק הדין הוא בכך שבית המשפט מצא פתח להתרת קיזוז יחסי של ההפסדים במקרה זה של בעל מניות המיעוט אשר "נשא" בהפסדים קודם העברת השליטה, תוך כדי אימוץ פרשנות מרחיבה לדיני קיזוז ההפסדים. בהתאם לפסק הדין, לא בכל מקרה תביא העברת פעילות בשל טעם מיסויי לשלילת הזכות לקיזוז הפסדים. השאלה היא תמיד - האם הטעם המיסויי מביא ל"הפחתת מס שאינה נאותה", ואם כן - יש לבדוק מהו יתרון המס שיש לנטרל. כך, גם אם ההעברה נטולת טעם מסחרי, יש לבחון האם הנישום נשא בנטל מימון ההפסד, במישרין או בעקיפין, כך שהפחתת המס נאותה, או שמא מדובר ב"הפחתת מס בלתי נאותה", שאז ורק אז יש לנטרל את יתרון המס הבלתי מוצדק שנוצר לנישום. על אף הילכת בן ארי, בעניין ג'ולקס נקבע כי העברת פעילות בני"ע מחברה-אם לחברה לפרק זמן מוגבל, במצב שבו לחברה-הבת אין מנגנון עסקי והחברה-האם נושאת בערבויות החברה-הבת - פעילות כאמור היא עסקה מלאכותית. זאת, שעה שלדעת בית המשפט לא התקיים טעם מסחרי מספק להעברת הפעילות לחברה-הבת, פרט לרצון לקזז את הפסדיה הצבורים של החברה-הבת מהרווחים משוק ההון. נסיבות המקרה בעניין ג'ולקס היו כלהלן: ג'ולקס שוקי הון (להלן: "החברה-האם") החזיקה בשליטה מלאה בג'ולקס שיווק (להלן: "החברה-הבת"). החברה-הבת עסקה עד שנת המס 1998, וכולל, בתחום של שיווק והפצת תכשיטים. פעילות זו הסבה לה הפסדים צבורים לצורכי מס בסך של 11.6 מיליון ש"ח. בחודשים ספטמבר 2001 ועד פברואר 2002 ביצעה החברה-הבת 16 עסקאות בשוק ההון. כנגד רווחיה מעסקאות אלו קיזזה החברה-הבת את הפסדיה הצבורים. לאחר שקוזזו כל ההפסדים, הפסיקה החברה את פעילותה הן בשוק ההון והן בתחום השיווק. בית המשפט קבע כי העסקאות בשוק ההון בוצעו למעשה בידי החברה-האם, שעה שלא הוכח כי קיים מנגנון לחברה-הבת, והערבויות ניתנו על ידי החברה-האם. לפיכך נקבע כי הזרמת הפעילות בשוק ההון לחברה-הבת היא פעולה מלאכותית על פי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961, ועל כן הפסדי החברה-הבת מפעילות השיווק אינם ניתנים לקיזוז כנגד הרווחים משוק ההון. לכאורה, בעולם שלפני הילכת בן ארי, ובהתבסס על הילכת רובינשטיין, דומה כי קביעתו זו של בית המשפט המחוזי הייתה נכונה ומוצדקת. ואולם, לאחר הילכת בן ארי, התרת קיזוז הפסדים בהעברת פעילות מחברה רווחית לחברה מפסידה אינה צריכה להסתיים בבחינת הטעם הכלכלי, כפי שנעשה בעניין ג'ולקס. שכן, אף אם לא התקיים טעם כלכלי, יש לבחון האם במקרה דנן מדובר בהפחתת מס בלתי נאותה. בעניין ג'ולקס אין ספק כי בעלת השליטה, החברה-האם, נשאה בהפסדים כבדים בהשקעותיה בחברה-הבת. לפיכך, לאור הרציונל של הילכת בן ארי, אף אם לא התקיים טעם כלכלי לעסקה, הרי אין לשלול את קיזוז ההפסד האמור שעה שהחברה-האם נשאה באופן מלא בהפסדי החברה-הבת. אמנם בעניין בן ארי נדונה שאלת הזכות לקיזוז הפסדים לאחר שינוי השליטה בחברה, ואילו בעניין ג'ולקס לא חל כל שינוי בשליטה, אולם נראה כי מסקנתנו לא אמורה להשתנות כלל ועיקר, אלא אף להתחזק. שכן בענייננו לא מדובר בהעברת שליטה לגורם חיצוני שלא נשא בהפסדים, ולפיכך נקודות האיזון לעניין זכותו של בעל המניות ליהנות מהפסדיו אינה משתנה, וכפי שנאמר בעניין בן ארי: "נקודת האיזון משתנה כאשר השליטה בחברה נמכרת לגורם חיצוני שלא נשא בהפסדים. במצב זה, ככלל, העיקרון הגובר הוא איסור רכישת הפסדים שספגו בעלי מניות אחרים כאשר אין טעם כלכלי לעסקה מלבד הפחתת מס. הדוגמא המובהקת למצב דברים מעין זה ארעה בעניין רובינשטיין."

הפניות הכותב: (1) ראו למשל: ע"א 2895/08 פקיד השומה למפעלים גדולים נ' חברת מודול בטון השקעות בתעשיה בע"מ; ו-ע"א 10011/07 פור חברה לניהול תיקי השקעות בע"מ ואח' נ' פקיד שומה אשקלון (2) ע"מ 1162/05 ג'ולקס שוקי הון בע"מ נ' פשמ"ג (3) ע"א 7387/06 בן ארי ש. סוכנות לביטוח (1968) בע"מ נ' פקיד שומה 1 ירושלים, מיסים כב/3 ה-2 (2008)