בית המשפט העליון קובע באופן תקדימי כי כאשר חברה ציבורית מעוניינת לחלק דיבידנד היא לא צריכה להתחשב בהפסדים עתידיים ב'מבחן הרווח'. על פי השופטים, כשחברה שוקלת את מבחן הרווח היא צריכה להתחשב רק בדוחות הכספיים שפורסמו בשנתיים האחרונות (. למעשה, בהחלטת העליון הוא מבטל את פסק הדין מלפני עשור של השופטת רות רונן מבית המשפט המחוזי (בפרשת להב נ' אי.די.בי, שהתקבלה ב-6.11.2013) שהרחיבה בפסיקתה את הדרישה לבדיקה עתידית של הדוחות שטרם פורסמו בעת ההחלטה על חלוקת הדיבידנד בשביל לעמוד במבחן הרווח.

ההחלטה הובילה לשינוי בהתנהלות של חברות שחששו מתביעות אם יוכח בעתיד שהן ידעו על הפסדים צפויים לאחר מועד פרסום הדוחות ולא התחשבו בכך בהחלטה על חלוקת הדיבידנדים, וזאת למרות שעמדו במבחן הטכני של הרווח במועד ההחלטה.

ההחלטה התקבלה בדיון שנערך ע"י שופטי העליון, ראש ההרכב יצחק עמית, והשופטים יעל וילנר ודוד מינץ, בערעור שהגיש אמיר ברוט, בעל אג"ח בדסק"ש דיסקונט השקעות 0.06% (בגלגול הקודם של החברה, התביעה אינה נגד הבעלים הנוכחיים צחי נחמיאס והאחים זלקינד), על החלטת השופט חאלד כבוב, בפסק דין של בית המשפט המחוזי שניתן ב-12.1.2021. ברוט ביקש כי בית המשפט יאשר תביעה נגזרת (תביעה נגד דירקטורים בחברה), אך נדחה ע"י בית המשפט המחוזי שאישר את חלוקת הדיבידנד שביצעה דסק"ש בהיקף של 100 מיליון שקל בשנת 2019. בית המשפט ציין כי במוקד הערעור ניצבת השאלה האם אכן נתמלאו תנאיו של "מבחן הרווח" המעוגן בסעיף 302 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 וכפועל יוצא מכך, האם חלוקת הדיבידנד שביצעה החברה נעשתה כדין?

השופטים דחו את העתירה וקבעו כי לא ניתן להרחיב את מבחן הרווח מעבר לדוחות של השנתיים האחרונות. השופט עמית קבע כי "משעה שהמחוקק נקב בפרק זמן תחום של "השנתיים האחרונות", ברי כי לא ניתן להרחיבו ולכלול תחתיו דוחות בגין רבעונים נוספים החורגים ממסגרת זמנים זו או להשמיט רבעונים הנכללים בה; ומשעה שהמחוקק התייחס במפורש לדוחות "סקורים או מבוקרים", ברי כי לא ניתן לכלול בגדרו של המבחן דוחות כספיים שטרם נסקרו או בוקרו ובקיצור, בהינתן הגדרתו המפורשת והמדויקת של מבחן הרווח, ובהינתן שלשון החוק תוחמת את גבולותיו באופן חד וברור, הרי שלא ניתן לסטות ממנה.

• משה סבח רוצה לרכוש את דסק"ש ב-2.1 מיליארד שקל - נו באמת?
• אלשטיין מתנגד למכירת דסק"ש לנחמיאס - טוען שההליך לא תקין
• המלצת המערכת: כל הכותרות 24/7

נזכיר כי ההחלטה בעניין להב ניתנה כאמור על ידי בית המשפט המחוזי, ובה נתקבלה בקשה לאישור תביעה נגזרת בגין טענה לחלוקת דיבידנד אסורה שלא עמדה במבחן הרווח. בהמשך לכך, הוגשה על ידי המשיבים באותו הליך בקשה לקיים דיון חוזר בפני מותב שלשה, שנמחקה לבסוף, לאחר שבית המשפט המחוזי אישר הסכם פשרה שאליו הגיעו הצדדים (פסק דינה של השופטת רונן מיום 15.11.2015).

המערער טען כי "במועד קבלת החלטת החלוקה הדירקטוריון של החברה ידע כי נכון למועד החתך של הדוחות הכספיים לרבעון הרביעי לשנת 2018 (הרבעון התשיעי), יתרת הרווחים הראויים לחלוקה שנצברו בשמונת הרבעונים האחרונים הייתה שלילית. משכך, אסור היה לדירקטוריון לעצום את עיניו ולהתעלם מהנסיבות החדשות, ואף אסור היה לו לעקוף את התוצאה המתחייבת באמצעות הסתמכות על נתונים חשבונאיים עתידיים הצפויים לחברה ברבעונים מאוחרים יותר, שהרי מבחן הרווח צופה פני עבר.

מנגד טענו המשיבים כי "אין מחלוקת כי החלוקה בוצעה בהתאם להוראות סעיף 302 לחוק ולבחינה הטכנית של מבחן הרווח; כי במועד החלטת החלוקה הדוחות לרבעון הרביעי של שנת 2018 טרם נערכו וטרם בוקרו; וכי במועד ההחלטה החברה צברה יתרת רווחים שעלתה במאות מיליוני שקלים על סכום החלוקה".

• עו"ד חלה לאחר ששמע על פיטוריו - ודרש הכרה מביטוח לאומי
• מתווך יזכה בפיצוי המוסכם אף שלא היה גורם יעיל
• תוכן שיווקי צברתם הון? מה נכון לעשות איתו?

הרקע לתביעה הייתה המכירה שביצעה דסק"ש באמצעות חברת כור תעשיות בע"מ בנובמבר 2016  של אחזוקתיה חברת אדמה פתרונות לחקלאות. שהניבה לה רווח בשיעור של 981 מיליון שקל בשנת 2017 אישר דירקטוריון החברה חלוקת דיבידנד בשתי מנות בשיעור של כ-694 מיליון שקל. לאחר שנה ביום 25.11.2018, פרסמה דסק"ש את דוחותיה הכספיים לרבעון השלישי של שנת 2018. יתרת הרווחים הראויים לחלוקה נכון למועד הפרסום עמדה על כ-848 מיליון שקל, וזאת על בסיס שמונת הדוחות הרבעוניים האחרונים שפרסמה דסק"ש. בהמשך לכך, ביום 17.1.2019 נתקבלה החלטה על ידי דירקטוריון החברה וועדת הביקורת על חלוקת דיבידנד בסך של כ-100 מיליון שקל. עליה נערך הדיון במחוזי.

בית המשפט הבהיר כי קביעתו היום אין פירושה כי דירקטוריון החברה רשאי להתעלם ממידע לגבי הפסד צפוי. נהפוך הוא. "בטרם קבלת החלטה על חלוקת דיבידנד, על הדירקטוריון מוטלת חובה לתת דעתו על תחזיות הרווחים וההפסדים הצפויים לחברה. חובה זו אינהרנטית למבחן יכולת הפירעון, והיא נובעת גם מחובות ההתנהגות הכלליות החלות על הדירקטורים, ובכללן החובה לקבל החלטות על בסיס כל המידע הרלוונטי הדרוש והחובה להימנע מעצימת עיניים, הן ביחס לאירועי עבר והן ביחס להתפתחויות פוטנציאליות. ביצוע חלוקה אסורה שאינה עומדת במבחן הרווח או במבחן יכולת הפירעון, כמו גם קבלת החלטה תוך הפרת חובות ההתנהגות, חושפת את הדירקטורים לסיכון משפטי משמעותי". השופטים הבהירו כי למרות קביעתם כי מבחן הרווח יעמוד רק על דוחות השנתיים האחרונות, ברור כי דירקטורים אינם רשאים להסתמך אך ורק על דוחות שפורסמו ולעצום עיניהם אל מול הפסד צפוי שטרם מצא את ביטויו בדוחות. "קביעת בית המשפט על העדר חובה מצד הדירקטוריון לקחת בחשבון דוחות כספיים של רבעונים נוספים (מעבר לשנתיים) או דוחות כספיים שטרם פורסמו או בוקרו בבואו להחליט על חלוקת דיבידנד – נסבה על מבחן הרווח בלבד. אך, מובן כי אין בכך כדי לפטור את הדירקטוריון מהחובה למלא אחר יתר התנאים הנדרשים לצורך קבלת החלטה על חלוקת דיבידנד, מבחן יכולת הפירעון, וכן לחובת הזהירות וחובת האמונים המוטלת על הדירקטורים".

השופט מינץ הוסיף כי "מבחן הרווח בהיותו מבחן חשבונאי טכני הצופה פני עבר – אינו המקום לבחינה מהותית של ענייני החברה. עניינו של מבחן הרווח ליתן אינדיקציה טכנית. המסגרת המתאימה להפעלת שיקול דעת מהותי הינו מבחן יכולת הפירעון אשר כאמור עניינו בבחינה תזרימית לצד בחינה מאזנית לפי הצורך, שיש בכוחה לגלות את התמונה המלאה בדבר יכולת פירעונה העתידית של החברה".

נתבעים נוספים היו דולפין - בעלת השליטה לשעבר בחברה וחברי דירקטוריון החברה - אדוארדו אלשטיין, אלחנדרו אלשטיין, סאול זאנג, שולם לפידות, לילי אילון, יוסף זינגר, מאיר יעקובסון ומשה מטלון

בית המשפט כאמור דחה את העתירה וקבע כי המערער יישא בהוצאותיהן של שלוש קבוצות המשיבים בסך של 10,000 שקל כל אחת, ובסה"כ 30,000 שקל.