נזיקין/דין פיצוי הכולל היזקקות לשירותי ליווי/עליון

עובדות וטענות: המערער נפגע בתאונת דרכים. המומחים הרפואיים שמונו מטעם ביהמ"ש קבעו לו נכויות שונות, בין היתר, נקבעה לו נכות בשיעור 10% בגין הפרעות בתחום המיני על רקע נפשי.

על יסוד מכלול הנתונים והעדויות, הועמדה נכותו התפקודית של המערער על שיעור של 100% ונפסק לו פיצוי בסך של 5,500,000 ש"ח. ביהמ"ש המחוזי אף פסק לו פיצוי בסכום של 150,000 ש"ח עבור תרופות לשיפור התפקוד המיני וכן עבור היזקקות, פעם בשבוע, לשירותי ליווי.

על כך משיגים בעלי-הדין מכאן ומכאן. המחלוקת משתרעת על החזית כולה ובין היתר, על הזכאות לפיצוי בגין היזקקות לשירותי ליווי בשל הפגיעה בתפקודו המיני של התובע.

דיון משפטי: כב' המש' לנש' הש' א' ריבלין: אין זו הפעם הראשונה שבה פוסקים בתי המשפט בישראל פיצוי עבור מימון שירותי ליווי (ת"א 11/97 סבג נ' המאגר הישראלי לביטוחי הרכב) אולם, אף הגישה ההפוכה קיימת ולפיה יש לדחות תביעה לפיצוי עבור שירותי ליווי. כך בת"א 1102/94 דיין נ' קרנית – קרן פיצויים לנפגעי תאונות דרכים נקבע: "אני דוחה את טענות התובע בדבר היזקקות לנערות ליווי, כתוצאה מאין האונות בה לקה בגין התאונה. עמדתי היא כי יש להבדיל בין העלות של טיפול רפואי או עבור תרופות בתחום המיני, לו עשוי להיזקק הנפגע עקב פגיעתו בתאונה, (כגון: ויאגרה, קליניקה און או סרוגייט במסגרת רפואית מוכרת) לבין האתנן שהוא משלם, אם אכן כך הוא, לנערות ליווי. תשלום כזה איננו בגדר טיפול רפואי או הוצאות רפואיות, אין הוא בגדר "שיקום", ומשום תקנת הציבור אין להכיר בו כראש נזק, מה גם שהדברים לא הוכחו כיאות במקרה דנן".

דברים אלה הם בבחינת מעט המחזיק את המרובה – כל התורה בפסקה אחת. במקרה שבפנינו, לא הונחה תשתית מספקת המלמדת על צורך שאין בלתו לסיפוק צרכי המין של המערער בדרך של פנייה לשירותי ליווי. ואולם אף אם היה מוכח צורך כזה, עדיין אין מדובר בצורך המצדיק פיצוי לפי העקרונות המקובלים עלינו – עקרונות דיני הנזיקין ועקרונות המשפט הישראלי.

במקרה שלפנינו, קיבל בימ"ש קמא את הטענה, לפיה המערער מצליח לקיים יחסי-מין אך ורק עם נערות ליווי. טענה זו לא הוכחה ולא הובהרה כדבעי. לא נהיר מה עומד ביסוד המניעות הנטענת, מבחינת המערער, לקיים יחסי-מין עם בנות-זוגו. המערער טען כי הוא פונה לנערות ליווי משום ש"אצלן זה מצליח כי זה מנותק מרגש". אולם הנושא לא בוסס כנדרש בחוות-דעת רפואית או בראיה אחרת, ואין בנמצא תשובה ברורה לשאלה מדוע אין בכוחו של טיפול מתאים, למשל טיפול פסיכולוגי ותרופתי כפי שהמליץ המומחה בתחום האורולוגי, לטפל בקושי זה, ככל שהוא קיים, לרווחת הכל ובפרט למערער עצמו.

עם זאת, לא מטעם זה בלבד יש לבטל את הפיצוי בראש נזק זה. יתכנו נסיבות שבהן יהיה ביסוס עובדתי לעתירה לפיצוי עבור שירותי ליווי. כך, למשל, עשוי ניזוק לבסס כדבעי טענה לפיה בשל חזותו החיצונית או בעיותיו הנפשיות, בעקבות התאונה, הוא מתקשה ביצירת קשרים עם בני-זוג או בנות-זוג (אף כי מבחינה פיזית אין מניעה מבחינתו לקיים יחסי-מין). השאלה היא האם במצב כזה ראוי להכיר בעלויות שירותי הליווי כראש נזק בר-פיצוי.

הפיצוי בדיני הנזיקין ניתן בעד נזק, לאמור: "אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה" (סעיף 2 לפקודת הנזיקין). ככלל, זיהויו של נזק נעשה בדרך של השוואת מצבו של הניזוק לפני מעשה העוולה למצבו לאחר מעשה זה ובעקבותיו. זהו עקרון "השבת המצב לקדמותו", העומד בבסיס דיני הפיצויים.

אחת ההבחנות שהפסיקה נוהגת לפיה, בהתייחס למושג ה"נזק", היא זו שבין נזק של ממון לבין נזק שאינו ממוני. הנזקים הלא-ממוניים מבטאים פן אפשרי נוסף של הפגיעה בגופו ובנפשו של הניזוק. אכן, מעבר להוצאות הכספיות ולהפסדי-שכר, עשוי הניזוק לטעון, ולהוכיח, כי הוסבו לו בשל התאונה כאב וסבל, יגון וצער, תסכול, אכזבה, גריעה מן האפשרות לממש את העצמיות והפסד ההנאה מן החיים. הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני מעביר לידיו של הניזוק את הבחירה בדרך שבה יקל על כאבו ועל צערו. בחירה זו באה תחת הבחירות שנגרעו מן הניזוק בשל מעשה העוולה. הפיצוי עבור הנזק הלא-ממוני איננו פיצוי כנגד קבלות, והוא איננו מתיימר לשים תג מחיר על שאינו ניתן לתמחור. הפיצוי חותר להיטיב את נזקו של הניזוק, אך אינו מגדיר באורח ספציפי את דרכי-ההטבה.

פגיעה עוולתית בכושר התפקוד המיני של ניזוק, או ביכולתו ליהנות מקיום יחסי-מין, עשויה אף היא להקים עילה לפיצוי הן בגין נזק ממוני הן בגין נזק לא-ממוני. במישור הממוני, יכול ויזדקק הניזוק לתרופות או לטיפולים שונים (פסיכולוגיים, פסיכיאטריים, סקסולוגיים). אלה אינם שונים מכל תרופה או טיפול אחר, והם באים בגדר ההוצאות שבגינן זכאי הניזוק לפיצוי. מעבר לכך, לפגימה עשוי להיות ביטוי בלתי-ממוני. הניזוק עשוי להראות כי אובדן כושר התפקוד המיני פגע בחדוות חייו וגרע מהנאות חייו. יצר המין הוא דבר טבעי ואנושי, ודיכויו של יצר זה על כורחו של בעל היצר נוגד את טבע האדם וצרכיו.

אולם, ספק אם ניתן לסווג את ההיזקקות לשירותי-ליווי כסעד-מתקן העומד אל מול ההפסד הכרוך באובדן היכולת לקיים יחסי-מין. אין דין מפגש מיני עם נערת-ליווי כדין תרופה או פגישה עם פסיכולוג, למשל, שהרי אלה האחרונים, תכליתם מובהקת ומבוססת על ריפוי או שיקום ומשכך, באים הם בגדר ראשי הנזק הממוניים המוכרים. יתרה מכך, אתנן לזונה אינו מפצה על אובדן מכלול רבדיה האפשריים של מערכת יחסים זוגית ועל הגריעה מאפשרויות הבחירה שהיו לניזוק בתחום זה.

כמו כן, באספקלריה של שיקולי מדיניות ותקנת הציבור, דרך ההתמודדות הראויה של חברה עם תופעת הזנות היא נושא למחלוקת קשה וארוכת שנים. יש הרואים בנערות-הליווי כקורבנות-כפייה, אחרים טוענים כי יש מהן שבוחרות בחירה מושכלת בדרך זו להתפרנס.

ואולם, בבחינת השאלה שבפנינו עלינו ליתן את הדעת לדין בישראל ולא פחות מכך – למציאות הישראלית בכל הנוגע לתעשיית הזנות. הדין הפלילי בישראל משקף עמדה שלילית כלפי העיסוק בזנות, ובמיוחד כלפי הבאתה של אישה לעיסוק בזנות, ניצולה והנאה מרווחיה (ע"פ 1609/03 בוריסוב נ' מ"י). נקבע, כי המציאות בישראל ביחס ל"תעשיית הזנות" היא עגומה ביותר ובתי המשפט נחשפו לא אחת לניצול ולהתעללות קשים שסופגות נערות-הליווי.

על רקע הוראות הדין והמדיניות שביהמ"ש נוקט בה לנוכח מצב הדברים הקיים בכל הנוגע ל"תעשיית הזנות" בישראל, קיים קושי בטענה לפיה "השבת המצב לקדמותו" מחייבת פסיקת פיצוי שתכליתו לממן שירותי ליווי.

אותם עקרונות כלליים המתפרסים כ"מטריה נורמטיבית" מעל המשפט הישראלי, מוצאים את דרכים לתוככי המשפט האזרחי דרך שערי-כניסה שונים. אחד מאותם שערים – והוא הרלבנטי לענייננו – הינו עקרון "תקנת הציבור".

"תקנת הציבור" עשויה להשפיע על יישום עקרון "השבת המצב לקדמותו" מקום בו המצב הקודם או המצב אליו חותר הפיצוי כרוך באי-חוקיות או בפגיעה בערכי-יסוד של החברה והשיטה. יש להישמר מפני שלילת פיצוי בנימוק של אי-מוסריות גרידא. ואולם, מקום בו אין המדובר באכיפת מוסר גרידא, אלא במניעת השבה הנוגעת בפלילים, בניצול או בפגיעה בזכויות יסוד של אדם אחר, עשוי עקרון השבת המצב לקדמותו לסגת מפני תקנת הציבור. יש להיזהר מפני החלת כללים משפטיים שיפגעו, בסופו של יום, בקורבן – ישללו ממנו זכויות והטבות ויוסיפו על סבלו.

מכאן, שאין מקום לכך שביהמ"ש יפסוק פיצוי שתכליתו מימון שירותי-ליווי ולפיכך, בראש הנזק הממוני של פגיעה בתפקוד המיני, יש לפסוק למערער פיצוי של 100,000 ש"ח, ולבטל את הפיצוי בגין שימוש בשירותי-ליווי.