לאפשר לציבור להגיש תביעות נגזרות בחברות ממשלתיות

עידן דוד - אשר הודח מתפקידו כיו"ר נתיבי איילון בחשד שהציג לוועדת המינויים של רשות החברתיות הממשלתיות קורות חיים מנופחים - נחקר במשטרה, בחשד לקבלת דבר במרמה, זיו, והגשת תצהיר כוזב. במקביל נערכת רשות החברות להגיש תביעה אזרחית נגד דוד. אם אכן תוגש תביעה כזאת, זהו מהלך נכון וחשוב – ואף תקדימי: המדינה לא הגישה עד היום תביעה אישית נגד דירקטור בחברה ממשלתית אשר סרח לכאורה.

יו"ר נתיבי איילון לשעבר נחקר בחשד למרמה וזיוף

מינויו של עידן דוד ליו"ר נתיבי איילון הוא סממן לריקבון עמוק

מדיניות ציבורית אינה יכולה להישען על החלטותיהם של פקידים מסוימים במקרה נתון. בפעם הבאה שבה יתגלה כשל חמור בחברה ממשלתית, אין ערובה לכך שהמדינה תחליט לתבוע. פרשת דוד מעוררת שאלה עקרונית: מי שומר על החברות הממשלתיות גם כשהמדינה עצמה אינה פועלת?

בחברה פרטית ובחברה ציבורית התשובה ידועה: כאשר נושא משרה פוגע בחברה, וכל הדירקטורים או בעל השליטה נמנעים מלתבוע אותו, בעל מניות מן השורה רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה. זהו אחד ממנגנוני הביטחון החשובים בדיני החברות, והוא קיים בדיוק למקרים שבהם מי שאמור לאכוף על דירקטור את חובותיו, נמצא בניגוד עניינים או פשוט אינו רוצה לפעול.

המערכת לא תפעל נגד המועמד של עצמה

ואמנם, בשורה של מקרים חויבו דירקטורים לשלם עשרות מיליוני שקלים לקופות החברות שנפגעו ממעשיהם: לדוגמא, בפרשת דסק"ש-מעריב, שם אישרו הדירקטורים בחברת ההחזקות את העסקה הבעייתית לרכישת העיתון הכושל; בפרשת מלרג, בה אישרו הדירקטורים לחלק דיבידנדים למרות שהחברה לא עמדה במבחני החלוקה שבחוק; ובפרשה שנגעה לקנסות העתק ששילם בנק לאומי לרשויות בארה"ב בגין חלקו בהעלמות מס מצד אזרחים אמריקניים. ספק רב האם הדירקטורים באותן חברות היו נדרשים לשלם פיצויים בעשרות מיליונים, אלמלא הדבר נכפה עליהם בתביעות נגזרות.

בחברה ממשלתית המנגנון הזה אינו פועל. בעלת המניות היחידה היא המדינה, ולכן ההחלטה אם לתבוע דירקטור נתונה בפועל בידי המערכת שמינתה אותו. כשמדובר במינוי שעשוי להיחשב "מינוי פוליטי", אין זה מובן מאליו שהמערכת תפעל נגד המועמד של עצמה, ואין זה מקרי שעד היום לא ראינו תביעות כאלה. 

התוצאה היא פער חמור: דירקטורים בחברות ממשלתיות חבים בחובות אמונים וזהירות כמו כל דירקטור, אך בפועל הם כמעט חסינים מתביעה. זאת, משום שרק גורם אחד - המדינה - מוסמך לאכוף עליהם את החובות הללו, אך ייתכן שהיא דווקא הגורם שהכי פחות מעוניין בכך.

בנוסף, ובמקום לתת דין וחשבון, הפרשה מסתיימת לעתים בכך שהדירקטור פשוט הולך הביתה. כותב שורות אלה היה מעורב בעבר בדוח בדיקה של יו"ר דירקטוריון בחברה ממשלתית גדולה מאוד. סברתי אז, כי נכון היה להגיש תביעה נגד אותו בכיר, אך הוא בחר להתפטר, וכרגיל אצלנו - התפטרות ממרקת את כל הכשלים, זהו סוג של נורמה ישראלית, שיש לעקור אותה מן השורש.

• יו"ר נתיבי איילון לשעבר נחקר בחשד למרמה וזיוף
• מינויו של עידן דוד ליו"ר נתיבי איילון הוא סממן לריקבון עמוק

כלקח מפרשת דוד, אני מציע גישה חדשה לפיה החברות הממשלתיות אינן שייכות לממשלה. הן שייכות למדינה, מכאן שהן שייכות לציבור, והממשלה - באמצעות רשות החברות הממשלתיות - מחזיקה בהן כנאמנה. מכאן, שלכל אזרח בישראל צריך להיות מעמד משפטי (standing) להגיש תביעה נגזרת בשם החברה הממשלתית נגד דירקטור שהפר את חובותיו, כאשר המדינה נמנעת מכך.

כאשר דירקטורים בחברות ממשלתיות יפנימו, שגם אם הרשות לא תתבע אותם, עדיין קיימת האפשרות שאזרח מן השורה יתבע אותם בתביעה נגזרת - הם יחששו יותר. או במילים אחרות: הם ישתדלו יותר להיות דירקטורים איכותיים, אפקטיביים ויעילים.

זה איננו כלי לניגוח פוליטי

מהלך ברוח זו אף יציב את ישראל כמובילה בינלאומית בתחום הממשל התאגידי. נכון להיום, אפילו הכללים המחמירים יחסית של OECD אינם מאפשרים לאזרח שאינו בעל מניות לתבוע דירקטור בשם החברה הממשלתית. ישראל יכולה אפוא להוביל תיקון, שיסגור את הפער ברגולציה הבינלאומית בתחום.

חשוב להדגיש  כי אין מדובר בתביעה נגד הממשלה ולא בכלי לניגוח פוליטי. מדובר בתביעה בשם החברה הממשלתית ולטובתה, שכל פירותיה - קרי, הפיצויים שייפסקו - חוזרים לקופת החברה, כלומר לקופה הציבורית. במתן אפשרות תביעה כזו לאזרח מן השורה, אין גם הבעת דעה שלילית נגד רשות החברות, שכן לזו תישמר הזכות לפעול בעתיד נגד הכשל שהתגלה, כאשר היא תמצא זאת לנכון. יש אפילו מקום לאופטימיות שבקרוב נראה יותר תביעות כאלה מטעם הרשות, אם אכן ייווצר תקדים בפרשת דוד.

אך במקום לבנות אך ורק על המדינה, הגיע הזמן להבטיח את זכות הציבור לתבוע בעצמו. אין צורך גם לחכות לכנסת שתסדיר זאת בחקיקה. עובדה: זכות התביעה הנגזרת בחברות פרטיות וציבוריות הופיעה לראשונה בישראל במאמר של פרופ' אהרון ברק מ-1969 ועוגנה בפסק דין של בית המשפט העליון מ-1980 - כ-20 שנה לפני שהוסדרה בחוק החברות. בתי המשפט גם הרחיבו בעבר את מעמדו של העותר הציבורי, מתוך הכרה בכך שכאשר מנגנוני הפיקוח הרגילים אינם פועלים, הציבור זכאי לקבל מבית המשפט דלת פתוחה. אותה תפיסה צריכה לחול כעת גם על חובות הדירקטורים בחברות שבבעלותנו - החברות הממשלתיות.

• העליון ביטל את חיובה של פרשמרקט לשלם לקרן התביעות הייצוגיות
• הפניקס והראל יממנו ניתוחים מניעתיים למבוטחים ותיקים

אין מקום לחשש שמא מתן זכות זו יוביל להצפת בתי המשפט בתביעות סרק. חוק החברות כבר מכיל מנגנוני סינון מוכחים, ובראשם חובת פנייה מוקדמת לחברה בדרישה שתפעל בעצמה, ואישור בית המשפט כתנאי לניהול התביעה. אותם מסננים שמגנים כיום על חברות ציבוריות מפני תביעות טורדניות, יכולים להגן גם על החברות הממשלתיות. הם יבטיחו שרק תביעות מבוססות, שהמדינה בחרה שלא להגיש, יגיעו לדיון.

עו"ד מישל אוחיון, מייסד מרכז אוחיון למצוינות בדירקטוריון (צילום: אייל טואג)