עובדות וטענות:

בפנינו בקשת צד בסכסוך קיבוצי, במסגרתה עתרו המבקשים למתן צו המחייב את המשיבה 1 (להלן: שירותי בריאות) לקיים מכרזים לתפקיד של ראש אגף סיעוד ולתפקיד של מנהלות סיעוד בבתי החולים ובמחוזות. בהתאם לכך אף התבקש בית הדין לקבוע כי המינויים של המשיבות 2- 7 לתפקיד מנהלות סיעוד – כפי שנעשו בתקופה שלאחר הגשת בקשת הצד ושלא במסגרת מכרז - הינם בטלים ומבוטלים.

שירותי בריאות הינה ספקית שירותי הבריאות הגדולה בישראל, והיא העסיקה מעל 30,000 עובדים, במסגרת 14 בתי חולים וכ-1,300 מרפאות הפזורות בקהילה. מנהלת אגף הסיעוד כפופה, מבחינה ארגונית, ישירות למנכ"ל שירותי בריאות ומשמשת כגורם האחראי על שירותי הסיעוד בשתי החטיבות התפעוליות. בתוקף תפקידה נדרשת מנהלת אגף הסיעוד להתוות מדיניות בתחום הסיעוד, לנסח הנחיות מקצועיות ונהלים המועברים לביצוע למנהלות הסיעוד בבתי החולים ובקהילה. מנהלת אגף הסיעוד משמשת אף כגורם האחראי והמפקח על כל מנהלות הסיעוד בשירותי הבריאות, הן בבתי החולים והן בקהילה. מנהלות הסיעוד נדרשות לציית להוראותיה ולהנחיותיה של מנהלת אגף הסיעוד והן אינן מתפקדות כגורם מעצב מדיניות, אלא כגורם מבצע ומפקח. יצוין, כי אין חולק שמנהלות הסיעוד בבתי החולים הממשלתיים, שתפקידן מקביל לזה של מנהלות הסיעוד בשירותי בריאות, מתמנות לתפקידן בהליך של מכרז.

בין הצדדים נטושה מחלוקת (עובדתית) ביחס לתוכן ההסדרים שהיו בעבר. מכל מקום, אין חולק כי במהלך השנים, משנת 1995 ואילך, פרסמה שירותי בריאות מספר נהלים הנוגעים להליכי המינוי לתפקידים בכירים לרבות התפקידים נשוא המחלוקת. הנוהל האחרון הינו משנת 2005 והוא אף הנוהל הראוי והמחייב לדעתה של שירותי בריאות נכון לעת הזו (להלן: הנוהל). נוהל זה אינו מכיל אף לא אחד מהמאפיינים המרכזים של הליך המכרז.

דיון משפטי:

כב' הש' נטע רות:

שירותי בריאות, כמו גם ההסתדרות הרבו להיזקק לתכתובות ולהסכמים (נטענים) מן העבר אך לא נתנו במסגרת טיעוניהם את המשקל שיש ליתן להוראות החוק הרלוונטיות ולפסיקה שבאה בעקבותיהם לצורך ההכרעה בסוגיה דנן. הכוונה להוראות חוק ביטוח בריאות, המבצר את מעמדה של שירותי בריאות כגוף ציבורי, המוכפף בתור שכזה לחובות המשפט הציבורי, כמו גם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר הקנה בהקשרים מסויימים, מעמד חוקתי על-חוקי לעקרון השוויון, העומד בתשתיתם של דיני המכרזים. נדמה, כי די בכך כדי להסיק גם על החובה החלה על שירותי בריאות כגוף ציבורי לקיים הליכי מכרז לצורך איוש משרות. זאת כחלק ממכלול החובות החלות על גוף ציבורי מובהק.

מעמדה של שירותי בריאות כגוף ציבורי הוכר בפסיקה לאור מספר מאפיינים ובכלל אלה: החובה המוטלת על שירותי בריאות לספק שירות חיוני לציבור, כפי שהיא מעוגנת בחוק ביטוח בריאות; העובדה שפעילותה של שירותי הבריאות ממומנת ממקורות מימון ציבוריים, ובכלל זה מהסכומים המופרשים לכך בתקציב המדינה; העובדה ששירותי בריאות מהווה "גוף נתמך", כמשמעותו בסעיף 32 לחוק יסודות התקציב. היינו, גוף המחוייב בדיווח פרטני על משכורות העובדים ואשר נאסר עליו לבצע העלאות שכר מעבר למקובל בשירות המדינה; העובדה שפעילותה של שירותי בריאות משתרעת על פני המדינה כולה ושירותיה ניתנים לחלק נכבד מאוכלוסיית המדינה, בכפוף לפיקוח הממשלתי נרחב.

עם זאת, בכך אין די כדי ללמד על חובה גורפת לעריכת מכרז בשירותי בריאות המתייחסת לעובדים בכירים הממלאים תפקידים ניהוליים. על מנת לגדור את היקף החובה לערוך מכרז, יש לעמוד תחילה על תכליתו הכפולה של המכרז כפי שהיא נקבעה בפסיקה:

הרצון להבטיח את בחירתו של המועמד המתאים והראוי ביותר לתפקיד המוצע והרצון למנוע נטישת עובדים איכותיים. החשיבות שבהשגת יעדים אלה מקבלת משנה תוקף, שעה שמדובר בבחירת מועמד לתפקידים הכרוכים בהתוויית מדיניות בתחום הסיעוד ובפיקוח על ביצועה, וזאת אצל מעסיק הנושא באחריות ציבורית למתן שירות כה חיוני לכלל דוגמת שירותי בריאות. בנסיבות אלה, הרי שאין להותיר את הליך בחירתם של המופקדים על בריאות הציבור למערכת ההסכמות שבין הצדדים. זאת ועוד: לבחירת המועמד המתאים ביותר, בהליך המאפשר התמודדות שוויונית, יש חשיבות גם בכל הקשור לתמרוץ העובדים החרוצים, המיומנים והכשירים ביותר להישאר במערכת הציבורית ולא לנטוש אותה.

תכלית שניה היא היות המכרז אמצעי שאין שני לו לביצורו של עיקרון השוויון, וליתר דיוק - של ההזדמנות השווה לקידום בתעסוקה. זאת, אף כעולה מהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הפגיעה בשוויון בתחום התעסוקה, הכרוכה בדיכוי השאיפה הטבעית והלגיטימית לקידום בתעסוקה, הינה אחת הדוגמאות לאפליה הטומנת בחובה גם יסוד של השפלה ובכך טמון ההיבט החוקתי של ערך השוויון במקרה דנן.

למול אינטרסים אלו, ניצבת זכות הקניין של המעביד וסמכות שירותי בריאות לנהל את עסקה כרצונה, לרבות, הסמכות למנות עובדים בכירים, מעצבי מדיניות או מי שמפקחים על ביצועה. עם זאת, שעה שנדרשים אנו להעריך את המשקל הסגולי שיש ליתן לאינטרס קנייני זה במקרה דנן הרי שראוי ליתן לו משקל מופחת. בהקשר זה יש ליתן את הדעת לכך שפועלה של שירותי בריאות ממומנת בכספי הציבור וכל פעילותה היא כנאמן של הציבור. זאת, שעה שמקובל לראות בהשקעת ההון מצד המעסיק – השקעה שאינה קיימת במקרה דנן - כטעם המרכזי המצדיק הכרה בפררוגטיבה של המעביד "לשלוט" בעסקו בכפוף לסייגים מוגבלים בלבד. משהשקעה שכזו אינה בנמצא כבענייננו, פוחתת גם הלגיטימיות של הדרישה לשליטה בהליכי המינוי למשרות בכירות כפי שטוענת לה שירותי בריאות.

נוכח כך, יש לקבוע כי האיזון הראוי במקרה דנן שבין הזכות הקניינית (המוחלשת) של שירותי בריאות לבין האינטרסים שביסוד דיני המכרזים, משמעו החלה נרחבת של חובת המכרזים על שירותי בריאות לרבות, החובה לקיים הליכי מכרז ביחס לאיוש משרתן של מנהלת אגף הסיעוד ומנהלות הסיעוד במחוזות. משכך, דין הבקשה להתקבל, במובן זה שיש לקבוע כי על שירותי בריאות לערוך מכרז לצורך מינוי מנהלת אגף הסיעוד ולצורך מינוין של מנהלות הסיעוד בבתי החולים ובמחוזות.

אשר לשאלה כיצד יש לנהוג ביחס למשיבות 2-7 כמי שהחלו למלא את תפקידן ללא מכרז וכמי שמונו לתפקידן לאחר שהחל להתברר הסכסוך דנן. יש ליתן את הדעת מחד לטעמים המחייבים עריכת מכרז, ומאידך גם לאינטרס ההסתמכות של המשיבות 2-7 ולהשפעה האפשרית של ביטול המינוי על יחסי העבודה.