מעסיקים רבים ובכללם חברות כוח אדם אינם מודעים לעובדה כי ייתכן שהעובדים שהם מעסיקים ובאו מסודן ואריתריאה זכאים ל-2.25 נקודות זיכוי בחישוב המס על שכרם.

עובדים סודנים ואריתראים אשר ברחו ממדינותיהם למדינת ישראל, שונים באופן מהותי מעובדים זרים אחרים אשר הגיעו לישראל לשהות בה תקופת זמן קצובה ושומרים על מרב הזיקות שלהם למדינות מוצאם. העובדים מסודן ואריתריאה מאופיינים כנרדפים במדינות מוצאם ונאלצו לברוח כדי להציל נפשם. האמנה הבין-לאומית משנת 1951 בדבר מעמדם של פליטים אשר אושררה גם על ידי מדינת ישראל נועדה להבטיח הגנה לאנשים הנרדפים בארצותיהם אשר נאלצו לברוח מהן לשם הצלת נפשם. אנשים כאלה מוגדרים פליטים והאמנה מנסחת שורה של זכויות אדם שאותם פליטים זכאים להן.

עולה השאלה אם בשל מעמדם המיוחד של העובדים מסודן ואריתריאה הם זכאים ל-2.25 נקודות זיכוי מס בחישוב שכרם ועליה ניתן להשיב כדלקמן:

1. סעיף 34 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה") דן בזכות לקבלת נקודות זיכוי והוא קובע כי: "בחישוב המס של יחיד שהיה תושב ישראל בשנת המס יובאו בחשבון שתי נקודות זיכוי". סעיף 36 לפקודה אשר כותרתו: "זיכוי בעד נסיעה למקום ההשתכרות" משלים וקובע כי "בחישוב המס של יחיד תושב ישראל תובא בחשבון 1/4 נקודת זיכוי כזיכוי נסיעה."

2. מלשון שני הסעיפים עולה כי הזכאות לנקודות הזיכוי האמורות מותנית בהיותו של יחיד - "תושב ישראל" בשנת מס. הגדרת "תושב ישראל" מופיעה בסעיף 1 לפקודה.

3. בהגדרת "תושב ישראל" בסעיף 1 לפקודה נקבע כי כדי שיחיד יוגדר "תושב ישראל", יש לבחון אם מרכז החיים שלו הוא בישראל. בדיקה זו תיעשה לפי בחינת קשריו המשפחתיים, הכלכליים והחברתיים, וכן באמצעות מבחני המשנה המפורטים בהגדרה. מקום "מרכז החיים" ייבחן לפי מבחני העזר שנקבעו בהגדרת "תושב ישראל" בפקודה כפי שהובהר לעיל. אם תוצאות מבחני העזר יובילו למסקנה כי מרב הזיקות של היחיד הוא לישראל, הרי יש לקבוע כי מרכז חייו בישראל ולכן הוא "תושב ישראל" הלכה למעשה.

4. במטרה להקל על זיהוי "תושב ישראל" קבע המחוקק חזקה ולפיה אם שוהה אדם בישראל 183 יום לפחות בשנת מס, הוא ייחשב "תושב ישראל". חזקה זו ניתנת לסתירה ככל שהסותר אותה יוכל לעמוד בנטל הוכחה מוגבר לסתירתה ולהוכחה כי למרות התקיימות תנאי החזקה, עדיין אין מדובר ביחיד תושב ישראל.

5. אזרחות העובד אינה רלוונטית לשאלת היותו "תושב ישראל" אם לאו, כך שאין כל מניעה כי אזרח מדינה זרה, ייחשב "תושב ישראל". השאלה היחידה שיש לשאול בהקשר של פקודת מס הכנסה, היא האם הזיקות של העובד מביאות לתוצאה ולפיה יש לראותו כ"תושב בישראל" ובהתאם לתוצאה זו הוא יהיה זכאי לזכויות כמו גם לחובות הנובעות מהיותו "תושב ישראל" לפי דיני המס.

6. קצרה היריעה מלבחון את כל התנאים שנקבעו בפקודה ובפסיקה לזהותו של יחיד כ"תושב ישראל אם לאו", אולם ניתן לומר שיש צורך בבחינה כוללת על כל אורחות חייו של העובד, בהתאם למכלול הנסיבות של כל עובד באופן ספציפי. בין המאפיינים הבולטים לעניין זה יש לבחון את זמן השהייה בישראל בשנת המס הרלוונטית, הקביעות במקום העבודה, קיומם של נכסים בישראל, מקום האינטרסים הכלכליים, מקום המגורים של העובד, מקום מגורי המשפחה של העובד, אופי המגורים, מוצאו של הנישום ומצגים אחרים של העובד אשר יש בהם כדי ללמד על כוונותיו ועל הזיקות שלו לישראל או למדינת מוצאו.

7. חיזוק לאמור ניתן בבג"ץ קו לעובד (בג"צ 6312/10 קו לעובד ואח' נ' ממשלת ישראל ושר הפנים) ולפיו נקבע כי מדינת ישראל חייבת, על פי עקרונות הצדק והאמנות הבין-לאומיות שבהם היא קשורה, לאפשר לעובדים מקור פרנסה נאות, ובעצם לאפשר את עבודתם בתחומה כל עוד לא נמצא להם פתרון אחר שלא יותיר אותם בחרפת רעב. כמו כן נקבע כי לעת הזו, על מדינת ישראל לאפשר לעובדים הסודנים והאריתראים שהיית קבע בישראל, ולו באמצעות חידוש אוטומטי של אשרת השהייה שלהם בישראל מתקופה לתקופה.

8. לסיכום ניתן לומר כי להבדיל מעובדים שהגיעו לישראל לשהות בה תקופת זמן קצובה ושומרים על מרב הזיקות שלהם למדינות מוצאם, כגון עובדים שהגיעו לישראל מתאילנד, רומניה או בולגריה, הרי העובדים שהגיעו לישראל מאריתריאה ומסודן ניתקו את מרב הזיקות שלהם ממדינת האזרחות שלהם ויש בכוונתם לשהות בישראל דרך קבע. מכאן כי אלו יוגדרו כתושבי ישראל כפוף לבחינה ספציפית.

9. בסעיף 48א לפקודת מס הכנסה העניק המחוקק סמכות למחוקק המשנה לקבוע אילו זיכויים ממס יחולו על עובדים זרים ואילו לא. שר האוצר לא עשה מעולם שימוש בסמכויותיו לפי סעיף 48א לפקודה. לדעתנו הימנעות שר האוצר מלקבוע תקנות מכוח סעיף 48א, למרות שחלפו יותר מעשר שנים מיום חקיקת סעיף 48א לפקודה, יש בה כדי לחזק את הגישה כי קיימת זהות בין הגדרת "תושב ישראל" לפי הפקודה, להגדרת מונח זה בחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 שכן התנאי ולפיו: "אף אם רואים אותו כתושב לעניין פקודה זו", אינו מופעל ואינו מיושם.

10. כך או כך, מאחר שטרם נקבעו תקנות לעניין זה, הפרשנות המתבקשת היא כי אילו היה מחוקק המשנה מעוניין לשלול את נקודות הזיכוי מעובד זר, הוא היה יכול לעשות זאת בנקל על ידי התקנת תקנות מכוח סמכותו לפי סעיף 48א. אי התקנת התקנות מעידה כי מחוקק המשנה אינו מעוניין, הלכה למעשה, לשלול באופן גורף את נקודות הזיכוי מעובד זר שהוא "תושב ישראל" לעניין הפקודה.

11. גם אם לאחר בחינה לא הוגדרו העובדים מסודן ומאריתריאה "תושבי ישראל" עדיין ייתכן כי הם זכאים ל-2.25 נקודות זיכוי. סעיף 69 לפקודת מס הכנסה שכותרתו "שאינם תושבים", מסמיך את שר האוצר להתקין כללים בדבר הניכויים והזיכויים אפשר להתיר ליחיד שאינו תושב ישראל. שר האוצר הפעיל את סמכותו וקבע את כללי מס הכנסה (נקודות זיכוי לתושב חוץ זכאי) התשס"ז-2007. סעיף 1 לתקנות תושב חוץ זכאי מגדיר מיהו "תושב חוץ זכאי" לפי התנאים המצטברים כדלהלן:"(1) שהייתו בישראל או באזור והעסקתו בישראל או באזור מותרות על פי דין; (2) הוא אינו "מומחה חוץ" או "מרצה אורח" כהגדרתם בתקנות ניכוי הוצאות שהייה " דהיינו, כדי שתושב חוץ יהא זכאי ל-2.25 נקודות זיכוי, שהייתו בישראל והעסקתו בישראל צריכות להיות מותרות על פי דין.

12. בשנים האחרונות חלו תמורות משמעותיות ביחסה של המדינה לעובדים הזרים השוהים בתחומה. בפסיקה נקבע כי גם עובדים בעלי אזרחות זרה זכאים כי יחולו לגבי עבודתם בישראל כל דיני העבודה החלים בישראל. נקבע כי גם עובדים זרים זכאים לכל הזכויות וההגנות על פי דיני העבודה (שכר מינימום, נסיעות, פיצויי פיטורים, מחלה, חופשה).

13. למרבית העובדים מאריתריאה ומסודן "רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה". דהיינו, אשרה לפי סעיף 2 (א)(5) לחוק הכניסה לישראל התשי"ב-1952. אשרה זו מתחדשת במשרד הפנים מידי תקופה. באשרה נאמר כי היא אינה מהווה אישור לעבודה בישראל. בחלק מהאשרות מצוין כי המחזיקים בהן הגישו בקשה למקלט בישראל.

14. מכל אלו עולה כי רשויות המדינה מאשרות את שהייתם של העובדים בישראל, ולו על פי אשרת שהייה זמנית המתחדשת באופן אוטומטי מידי תקופה. עם זאת, ולמרות העובדה כי באשרה הזמנית הניתנת לעובדים מצוין כי היא אינה מהווה אישור לעבודה בישראל, נקבע בבג"ץ קו לעובד כי מדינת ישראל חייבת על פי עקרונות הצדק והאמנות הבין-לאומיות שהיא קשורה בהם, לאפשר לעובדים מקור פרנסה נאות, ובעצם לאפשר את עבודתם בתחומה, כל עוד לא נמצא להם פתרון אחר שלא יותיר אותם בחרפת רעב.

15. הלכה למעשה, על פי בג"ץ קו לעובד מותר להעסיק יחידים שהסתננו לישראל ואין כרגע אפשרות להחזירם לארץ מוצאם כעובדים בישראל כדין. מכאן כי עובד כאמור בעל אזרחות זרה שאינו "תושב ישראל" כהגדרתו בפקודת מס הכנסה, זכאי ל-2.25 נקודות זיכוי, בהתאם לתקנות תושב חוץ זכאי.

מכל אלו עולה כי עובדים שהם פליטים מסודן או מאריתריאה זכאים לכאורה לנקודות זיכוי מס בחישוב המס על שכרם כמו כל תושב ישראל אחר.

הכותבים: רמי אריה - מומחה לדיני מיסוי ומנהל מקצועי של אתר האינטרנט מסים ועסקים www.ralc.co.il; שחר נח - ממשרד רמי אריה ושות' - עורכי דין, רואי חשבון ויועצי מס