שכיר לא צריך לפחד להתאגד כחברה

כעת - כאשר ברור כי במקרים רבים כדאי, משיקולי מס, לפעול כחברה בע"מ, במיוחד לאור הכפלת התקרה לתשלום דמי ביטוח לאומי, מה שהביא את נטל המס האפקטיבי לכ-60% לאדם המשתכר כ-37,000 ש"ח ברוטו בחודש ויותר - רבים שואלים את עצמם אם כדאי ומותר להתאגד כחברה בע"מ ולקבל במסגרתה את התמורה לעבודה ולשירותים. לדעתנו, הקמת חברה כדאית, שכן חברה משלמת מס הכנסה בשיעור 25% בלבד ורווחיה פטורים מדמי ביטוח לאומי. יתרה מכך, גם דיווידנד שיקבל בעל החברה יהיה פטור מדמי ביטוח לאומי, כך שנטל המס המרבי הסופי אצלו הוא בשיעור 45% בלבד. הפרש של 15% מההכנסה החייבת אינו בטל בשישים, גם אצל שכיר המשתכר כ- 50,000 ש"ח ברוטו בחודש, שכן גם אצלו מדובר בהפרש בסך כ-2,000 ש"ח נטו לחודש. הפרש המס יגדל משמעותית לפער בשיעור 35% ( =60%-25%) אם יושארו חלק מרווחי החברה להשקעה חוזרת בה. בשל השקעה חוזרת של כ-10,000 ש"ח ברוטו בחברה, צומח חיסכון המס בחברה ל-3,500 ש"ח נטו לחודש. אמנם מדובר בדחיית מס, אך בינתיים הכסף נותר ברשותו של בעל החברה. כאשר מדובר בשכירים שאלת ה"מותר" חריפה יותר. נשמעו דעות, לרבות זו של רשות המסים בישראל, כי רשויות המס לא יכירו לצורכי מס בחברה שהקים שכיר, והנותנת שירותים למעבידו לשעבר. לדעתנו, קיימים לפחות שישה נימוקים טובים מדוע הקמת חברה על ידי שכיר, שתיתן שירותים במקומו למעבידו לשעבר, היא פעולה חוקית ולגיטימית. להלן בקצרה הנימוקים המתירים את הקמתה של חברה בע"מ על ידי שכיר: 1. הזכות להתאגדות ולאוטונומיית הרצון הפרטי מעוגנת במשפט בישראל ובחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). לכל אדם הזכות להתאגד כחברה בע"מ ולתת את שירותיו באמצעותה. בפרשת אניעם נקבע כי יסוד הגבלת האחריות בפעילות באמצעות חברה בע"מ, מאפשר לבעל המניות פעולה תחת המטרייה של הגנה מפני כישלון עסקי ומפני תביעות נושים, כל עוד לא נתקיימו העילות להרמת מסך שנקבעו בסעיף 6 לחוק החברות. הגם שעילות אלו הורחבו בחוק החברות לעומת פקודת החברות הקודמת, עדיין אין בתי המשפט נוטים להרים מסך ולשייך את פעולות החברה לפעולות בעליה, אלא במקרים נדירים ובודדים בלבד. אחד מחידושי חוק החברות היה הקביעה בסעיף 2 כי לכל אדם היכולת להקים חברה בבעלות אדם אחד (one man company). 2. חוזה למראית עין עוסק בחוזה הנעשה שלא לצורך יישומו בפועל באופן מלא או חלקי. חוזה בין חברה למתן שירותים לחברה אחרת הוא חוזה תקף, כל עוד השירותים אכן ניתנים בפועל כנגד התמורה הנקובה בו. העיקרון, כפי שנקבע בכמה פסקי דין שעסקו בשאלה זו, הוא כי הנישום רשאי לתכנן את עסקיו כרצונו, כל עוד הוא אינו עובר על הוראות פליליות. בפרשת פרומדיקו ציין בית המשפט כי "מוסכם על הכל כי שאיפתו של אזרח להקטין את חבות המס באמצעות תכנון היא לגיטימית כשלעצמה". בית המשפט הוסיף כי שאיפתם של אנשי עסקים בעולם כולו היא להפחית מחבות המס. אכן, לעתים היבטי המס נמנים עם השיקולים המכריעים לביצוע עסקאות מסחריות. 3. פקיד השומה יכול להתעלם מעסקה מלאכותית על בסיס סעיף 86 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה"). ספק אם פקיד השומה יוכל להתעלם מעסקה שמטרתה לתת שירותים בתמורה, רק משום שהנישום או השכיר בחר מבנה ארגוני אחר של מתן השירותים. אין לערב בין חוזה למראית עין ובין חוזה מלאכותי לעניין מס. בחוזה למראית עין אין הצדדים מעוניינים בקיומו של החוזה כפי שהוא משתקף כלפי חוץ. לעומת זאת, בחוזה מלאכותי לעניין מס, הצדדים מעוניינים בקיומה של העסקה המוצהרת, אם כי הגיעו אליה בדרך מלאכותית. מהותה של ההתאגדות של השכיר כחברה בע"מ היא מתן השירותים שניתנו בעבר כשכיר, במסגרת דיני החוזים המחליפה את מסגרת דיני העבודה. מטרתה העיקרית של העסקה בין חברת השכיר לבין חברת המעביד היא מתן השירותים וקבלת תמורה בגינם. ברור כי מטרת חיסכון המס טפלה לעניין זה, גם אם שימשה תמריץ מעורר לשיטת ההתקשרות החדשה. 4. שאלת יחסי עובד-מעביד לעניין דיני עבודה, אשר לגביה קבעו בתי המשפט לא אחת כי במצבים מסוימים יראו עצמאי כשכיר ולהפך, אינה רלוונטית בהכרח כאשר מדובר בפקודה. כבר נקבע בפסיקה כי קביעת דין לעניין חוק אחד אינה משליכה בהכרח על קביעת הדין לעניין דין אחר, גם אם מדובר באותה תשתית עובדתית. בעניין אבנעל (ע"א 77/761) נקבע כי "אדם רשאי להקים חברה - service company - ולתת את שירותיו באמצעותה. הסדר כזה מקובל בעולם, ואם אין בו משום פגיעה בכללים או דפוסים הנהוגים במקצוע מיוחד? אין בו שמץ של מלאכותיות... כשמנהלי עסק מתארגנים בתאגיד וזה מוכר את שירותיהם לכל דורש, לא הייתי רואה בכך פסול, ואף לא הייתי מפקפק בממשות העסקה, מן הטעם כי לחברת השירותים כשלעצמה אין מנגנון ושכל והשירות ניתן על ידי בעליה בעצמם". בהמשך קובע בית המשפט כי משהוכח ששירותי הניהול ניתנו בפועל, אין מקום לתור אחר טעם מסחרי נוסף. 5. אפילו אם יקבע פקיד השומה כי מדובר בעסקה מלאכותית לצורכי הפקודה, אין בכך להשפיע בהכרח על קביעת ההכנסה לעניין ביטוח לאומי. בפסקי דין רבים נקבע כי פיקציות הקבועות בפקודה לעניין ייחוס הכנסות, אינן רלוונטיות כשמדובר בתחולת חוק הביטוח הלאומי על הכנסות אלו. כך נקבע כי חישוב מאוחד של בני זוג לפי הפקודה אינו רלוונטי לעניין חישוב דמי הביטוח הלאומי באופן נפרד לכל אחד מבני הזוג; הסבת הכנסה לקטין שאינה תקפה לצורך מס הכנסה לפי סעיף 83 לפקודה, תקפה לעניין ביטוח לאומי; והכנסת חברה משפחתית שלצורכי מס הכנסה היא כהכנסת בעליה, אינה כזו לצורכי ביטוח לאומי. 6. שאלה אחרת לעניין זה היא: האם אפשר להפעיל את סעיף 86 לפקודה לעניין הפחתת דמי ביטוח לאומי? שהרי דמי הביטוח אינם בגדר מס, אלא בגדר תשלום בעבור תמורה שהיא הכיסוי הביטוחי. שאלה מעניינת זו עומדת ביסודו של בג"ץ שהגישה לשכת רואי חשבון נגד שר האוצר והכנסת, שבבסיסו הדרישה להורות על ביטול התיקון המבטל את התקרה לעניין תשלום דמי ביטוח לאומי, באשר גמלאות הביטוח משולמות גם לאחר התיקון עד התקרה בלבד. בכך נשברה המשוואה שלפיה התשלום לביטוח לאומי יצר כיסוי ביטוחי של גמלאות בגובה ההכנסה המבוטחת. אם ייקבע בבג"ץ כי דמי הביטוח הלאומי אכן אינם בגדר מס, ספק אם תהא תחולה כלשהי לסעיף 86 לפקודה לעניין פסילת התאגדות של שכיר כחברה בע"מ, שכן סעיף זה עוסק בהפחתה לא נאותה של מס בלבד ולא של כיסוי ביטוחי, גם אם הוא משולם לרשות מרשויות המדינה. בהיעדר תחולה לסעיף 86 לפקודה, יקשה עוד על רשויות המס לפסול תכנון מס שלפיו שכיר מתאגד כחברה למתן שירותים לחברה אחרת, כדי לחסוך בתשלום דמי ביטוח לאומי (שאינם "מס"). מובן שכמו בכל תכנון מס, גם כאן יש לוודא כי המעבר ממצב של קיום יחסי עובד-מעביד למצב של חוזה קבלנות ייעשה הלכה למעשה, תוך שמחד גיסא השכיר מביא בחשבון את איבוד תחולת דיני העבודה עליו, ומאידך גיסא המעביד מביא בחשבון כי הוא מאבד את הפררוגטיבה הניהולית שלו כמעביד. נראה כי בעזרת ייעוץ משפטי נכון אפשר לתת בחוזה שירות קבלני, כיסוי הולם שיענה על צורכי שני הצדדים לשם המשך הפעילות ההדדית ביניהם.

הכותב - מומחה לדיני מיסוי ומנהל מקצועי של אתר האינטרנט מיסים ועסקים www.ralc.co.i