רקע עובדתי:

בין העותרת והמשיב נחתם הסכם גירושין אשר קבע, בין היתר, כי המשמורת על שתי הבנות תהא לעותרת. ההסכם אושר וקיבל תוקף של פסק דין בבית-הדין הרבני האזורי. בשל חששו של המשיב, כי בכוונת העותרת להעתיק את מגוריה באורח קבע לחו"ל הוצא על ידי בית הדין האזורי צו המעכב את יציאת הבנות מהארץ. לבסוף, משעזבה העותרת בגפה את הארץ בהותירה את הבנות אצל המשיב, פנה האחרון וקיבל מבית-הדין הרבני, צו זמני למשמורת על הבנות.

בבית הדין האזורי נדחתה טענת העותרת, כי קביעת הסדרי משמורת החדשים אינה בסמכותה של הערכאה הרבנית, וכך גם הקביעה לפיה, בית-הדין קנה לעצמו סמכות נמשכת לדון בהסדרי המשמורת, שעה שהצדדים הביאו את הסכם הגירושין לאישורו. בערעור שהוגש לבית הדין הרבני הגדול נקבע, כי המשמורת תהיה משותפת ותחולק בין ההורים על-פי ימי השבוע.

מכאן העתירה דנן. לטענת העותרת, מאחר ולבית-הדין הרבני כלל לא הייתה סמכות לדון בהסדרי המשמורת, קל וחומר כי היא לא נתונה גם לבית-הדין הגדול, אשר מתפקידו להכריע בערעור שבפניו ולא לשים עצמו בנעליה של הערכאה האזורית. מנגד טוען המשיב כי לבית הדין האזורי סמכות נמשכת בעקבות הסמכות הראשונית שקנה לעצמו עם אישור הסכם הגירושין.

דיון משפטי:

כב' הש' א' א' לוי:

על-פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), מוסמך בית-הדין הרבני לדון בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין. הוגשה תביעת גירושים לבית-הדין, ומי מבין הצדדים ביקש לכרוך בה עניינים נוספים דוגמת המשמורת על ילדיהם המשותפים, קנה לעצמו בית-הדין סמכות ייחודית לדון בנושאים שנכרכו, ובלבד שהכריכה נעשתה כדין. מקל וחומר הוא הדבר, שעה שבני-הזוג כורכים יחדיו את הסוגיות הנלוות לגירושים, בהסדר שהם מניחים לפתחו של בית-הדין הרבני למען יעוגן כפסק-דין.

ככלל, משהגיע ההליך לסיומו, מוצתה סמכות זו ועברה מן העולם. על מנת שיוכל לשוב ולהידרש לסוגיות שנדונו בפניו, על בית-הדין לקנות סמכותו ממקור אחר, וכזה עשוי להימצא לו ברעיון של סמכות נמשכת (ובשמו האחר, כלל ההמשכיות) ולפיו, תהא הערכאה המקורית, והיא בלבד, מוסמכת לעסוק בגלגולו המאוחר של עניין שנדון בפניה בעבר. אולם, בהיותה של הסמכות הנמשכת חריג, ושל עקרון הברירה החופשית בין ערכאות הכלל, טיב העניינים בהם נקנית אותה סמכות הוא מוגבל.

העיקרון עליו מייסדת עצמה ההכרעה בשאלת הסמכות הנמשכת, ניתן לכנותו בשם "מבחן הסיכול". אותו רעיון מיוסד על חשש, כי הכרעה שיפוטית שניתנה בעבר כדין ובסמכות, היא עצמה או רוחה, עלולות להימצא מסוכלות, מקום בו שַבה הפרשה שבגדרה ניתנה אותה הכרעה ומעסיקה את הערכאות, ובפרט נכון הדבר, שעה שמדובר ביחסים משפטיים ארוכי טווח, דוגמת אלה המעורבים בסוגיות של משמורת לאחר גירושים. חשש זה מעמיק באורח ניכר מקום בו מונחת סוגיה משפטית להכרעתן של ערכאות בנות סמכות שיפוט מקבילה, המחזיקות בכללי החלטה נבדלים, כפופות למסורות משפטיות אחרות ונוהגות על-פי דינים שונים.

רעיון הסמכות הנמשכת, ולצדו הכלל המשלים בדבר עניין תלוי ועומד, שואבים מעקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות, שקיים לשם הבטחת היכולת לממש הכרעות שיפוטיות שניתנו, או שעתידות לקרום עור וגידים, ולמנוע דיסהרמוניה בהכרעות המתקבלות.

מן המבחן העקרוני נגזרים שני יסודות מעשיים, שהצטברותם יחד משיתה את הבסיס להכרה בקיומה של סמכות נמשכת: האחד, הוא כי ההחלטה המקורית ניתנה לאחר בירור ושקילה. עליה לשקף הליך של דיון משפטי, שבמהלכו נשמעו או הוגשו טיעוני הצדדים, נקבעו ממצאים ונתקבלו הכרעות. לפיכך, סוגיה מאוחרת שכלל לא נדונה בערכאה המקורית וממילא לא הוכרעה, לא תקים סמכות נמשכת לאותה ערכאה ואפילו היא קשורה לעניינים אחרים שנדונו בה. בהתאם, אישור פורמאלי של הסכם, שהונח בפניה של ערכאה שיפוטית אך היא לא ירדה לתוכנו ולא הכריעה דבר לגביו, לא יוכל ככלל, לשמש בסיס להכרה בסמכותה הנמשכת.

התנאי השני הוא שהסוגיה המאוחרת קרובה במידה מספקת לזו המקורית, עד כי נשמר צביונו המתמשך של הענין, שהוא המצדיק שיבה אל הערכאה אשר עסקה בו לראשונה. גם לעניין זה יפה מבחן הסיכול, שכן החשש מפני סיכולה של ההכרעה המקורית או של רוחה מצטמצם ככל שגדֵל המרחק בינה לבין הסוגיה החדשה שעל הפרק. הריחוק בזמן יכול שיתבטא, בין השאר, בתוכנה של המחלוקת, בזהותם של בעלי-הדין, בפער זמנים שנתגלע ואפילו במרחק גיאוגרפי.

אף הסכמתם המוקדמת של הצדדים להביא את עניינם בפניה של ערכאה מסוימת, אין פירושה כי אותה ערכאה קנתה לעצמה סמכות להידרש אף לגלגוליו המאוחרים של אותו עניין. הלכה פסוקה היא, כי "הסמכות הנמשכת", אינה נובעת מהסכמת הצדדים והיא יונקת את חיותה מפסק-הדין שנתן בית-הדין, וממנו בלבד. הסכמת הצדדים להתדיין בפני טריבונל מסוים, אך מסמיכה אותו לברר את ריבם התלוי ועומד לפניו. רק מקום בו הסכימו הצדדים לכבול עצמם גם בעתיד לסמכותה של הערכאה שבפניה באו בראשונה, יקום לה הכוח לשוב ולהידרש לעניין. הסכמה לסמכות נמשכת אפשר שתיעשה מבעוד מועד, ולחלופין בשלב מאוחר. אולם, לצורך רכישתה המאוחרת, לא די בעובדה שבעל-דין נטל חלק בהתדיינות בערכאת ההמשך, אלא יש להראות כי עשה כן בלא שהביע, מייד כשהיה הדבר בידו, הסתייגות מן הסמכות.

בענייננו, החלק הרלוונטי בהסכמים, שהניחו בני-הזוג לפתחו של בית-הדין האזורי לא עסק בענייני ממון כי אם בהסדרי משמורת. אישור ההסכמים בערכאה הרבנית לא הציבם, אפוא, במגרשו של החריג לכלל, המקנה לבית-הדין סמכות לדון בעתירות לשינויים של הסדרי המשמורת גם בעתיד. לגיבוש ההסכמים לא קדם הליך משפטי של דיון ובירור בפניו של בית-הדין, ומכאן שלא התמלא התנאי הראשון לרכישתה של סמכות נמשכת. אכן, בהיעדר הכרעה אשר קם חשש כי תסוכל, ולו בשוגג, בידיה של ערכאת ההמשך, לא הושת הבסיס הרעיוני להכרה בקיומה המאוחר של הסמכות. אף הסכמה מפורשת או משתמעת להקנות סמכות מאוחרת לבית הדין, לא ניתנה על ידי העותרת. נהפוך הוא. העותרת חזרה והדגישה בכל הזדמנות,כי אין היא משלימה עם סמכותו הנמשכת של בית הדין הרבני.